被草置的学派立场与被低估的学术史地位

摘 要 凯尔森的纯粹法理论在国内常被简单地划分为奥斯丁理论的继承与发展,然而忽略个体性的粗略划分往往会造成对该理论的误读,及对凯尔森本人于法律思想贡献的低估.本文尝试站在学术发展脉络的高度上,以学术谱系的方法检讨这一草率的立场划分；并在探寻纯粹法学与典型实证主义法学之间的差异的过程中,彰显其被忽视的价值.

关 键 词 纯粹法理论法律实证主义新康德主义学术谱系

作者简介：刘婧,华东政法大学法律学院2008级法学专业.

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-010-04

西方法学流派中素有自然法学派和实证主义法学派两大学派之争.两者在整个法理学发展史上绵延历史最为长久,影响最为深远,以至于西方法律思想史上的大方之家,大多自主地或被后世研究者划分到两大阵营之一.

汉斯凯尔森（Hans Kelsen,1881-1973）以纯粹法理论立足于法学学术史,闻名于世界各国.国内一般将其定位为奥斯丁分析实证主义法学的极端发展者之一,纯粹法理论的建立通常被评价为分析实证主义法学派在二十世纪发展的巅峰,在介绍法律实证研究思潮时常常是简单地在论及奥斯丁和哈特理论的同时将其一笔带过.然而,这样的定位与评价是否真的如学者所惯常认为的那样理所应当?欲重新审视思考这个问题,需从回顾、梳理凯尔森的纯粹法理论开始.

一、纯粹法理论核心内容简述①

纯粹法理论的精髓在于对规范效力根据（或来源）的探讨,“规范”、“效力”二词可以说是整个纯粹法学的核心.

除了著名的金字塔型法律体系的追问对话,在另一个更为直观的例子中,凯尔森借宗教规范的效力追问引出问题：父亲对儿子说：“你应该去上学”,孩子问道:“我为什么应该去上学?”凯尔森认为,此时的答案不是“你父亲是这样命令你的”（即你父亲的命令实际如此）,而应该是“你应当服从你的父亲”.孩子继续问：“为什么我要服从我的父亲?”（即父亲的命令缘何有效）,答案同样不应该是“摩西十诫中这样规定”,而应该是“你应当服从摩西十诫”,孩子继续问:“为什么我要服从摩西?”答案以此类推应该是“你应该服从上帝”而不是“上帝曾经这样口授摩西（即上帝之命令事实如此）”.至此孩子不再追问“为什么我要服从上帝”,因为讨论这个问题的潜在前提是他的思维中有一预设,即“我是应该服从上帝的”,换言之,欲使这段追问有意义,其中应有之意是这个孩子是上帝的信奉者,否则这段讨论毫无意义.

简言之,一个“规范”的效力必来自另一“更高规范”,最终那个不能从更高规范中引出其效力的规范就是“基础规范”,基础规范相当于“法律逻辑上的宪法”,是整个纯粹法理论的基础性检测设,并不是实在法意义上的宪法.能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范,组成了一个规范体系或一个秩序.

其中“规范”既不是价值意义上之概念,又不同于事实意义上之实在法律规则.它是一种指明何时何地何种行为应当发生的应然概念,通过“规范”,作为整体秩序的实在法才得以有效（即应当被遵守）.“规范”介于“价值”与“事实”之间,相对于“价值”而言,它具有“事实”的品格,而相对于“事实”而言,它又具有“价值”的特性,其于价值之意义正同于与事实之关系.②

二、纯粹法理论哲学基础回溯

对法律规范的追问导致了凯尔森“基础规范”的预设,而正如他在《纯粹法理论》中所强调的,“凭借基础规范说,纯粹法理论才得以剖析长盛不衰之实在法认识方法,揭示其秘而不宣之先验逻辑前提”,“基础规范”是讨论规范效力的必要逻辑预设,系在康德先验逻辑意义上的范畴,相当于康德的“先天综合判断”.欲探究凯尔森以基础规范为核心的纯粹法理论的重大潜在价值,须逆溯至康德提出“先天综合判断”的动因,即康德先验哲学体系建立之初是欲解决何种问题.

康德在《未来形而上学导论》中开宗明义：

等尽可能追溯到自从有形而上学以来,对于这一科学的命运来说,它所遭受的没有什么能比休谟所给予的打击更为致命等我坦率地承认,就是休谟的提示在多年以前首先打破了我教条主义的迷梦,并且在我对思辨哲学的研究上给我指出来一个完全不同的方向.我根本不赞成他的结论等（但是）多亏他的第一颗火星,我们才有了这个光明.③

一言以蔽之,康德为了回应休谟对因果必然性问题的挑战（即所谓“第一颗火星”）以形而上学捍卫者的姿态,引进了先验主体的能动作用,从而建立了先验哲学体系（即康德认为的“这个光明”）.康德称之为“第一颗火星”的休谟问题,系指休谟在《人性论》和《人类理智研究》中提出的,关于人类长久以来赖以获得知识的因果归纳如何可能的问题,是以“事实判断”与“价值判断”的两分为必然前提抛出的,由“是”推出“应当”的可能性根据问题.康德从而赋予经院哲学中“先验”范畴以康德式的全新意义,重新引入哲学领域,并创造了“先天综合判断”以解释由“是”推出“应当”的可能性根据,即“是”经由人类逻辑思维中的先天综合判断得以推出“应当”.

以此作为比照回顾纯粹法理论,不难发现纯粹法理论的康德主义之维――凯尔森之所以借用康德的“先天综合判断”,正是因为他在法哲学领域发现了当时康德面临的,由休谟提出的问题,他正是在法律科学领域中充当了发现问题的休谟,在法学研究中首次关注到“法律科学如何可能”（即法律科学如何有效认识法律）的问题,同时又充当了反驳与回答问题的康德.

三、被草置的学派立场

就纯粹法理论的学派立场而言,首先可以定论的是,凯尔森正如他一再强调的那样,是站在反对自然法学说的立场上的――传统的自然法学派基于二元论的哲学基础,坚持价值内含于事实,在法律科学的研究方法上,坚持观察自然和人,以获知体现绝对价值的自然法则,并使之凌驾于实在法之上,评价实在法,并不区分“是”与“应当”,或者说不曾试图为以自然法则检验实在法的研究范式提供可能性根据.

其次,凯尔森并不像一些学者指出的那样尝试调和自然法学说和实证主义法学或走一条“中间道路”――纯粹法理论中作为人的逻辑思维中先验存在的逻辑预设：“基础规范”与自然法学说中体现超验绝对价值的人的理性具本质区别：自然法学说中符合“理性”（或正义）的实在法方是有效之实在法,“理性”是决定法效的“判断标准”；而“基础规范”则是位于规范体系的最顶端,直接或者间接地“授权”的“效力根据（或来源）”,不能决定法规范是否有实效,前者是实体上之标准,后者是程序上之根据,不能混同.事实上凯尔森一直坚持先验范畴只在形式而非内容上可能,而不同于另一位颇有争议的法学家,拉德布鲁赫那样,在形式和内容上有予以肯定.

故问题主要集中在纯粹法学是否单纯的是奥斯丁理论的发展而已,而该问题的核心可以从纯粹法理论本身相对于经典分析实证主义法学的“个体性”,以及凯尔森与经典法实证主义作者的学术谱系的对比两方面窥见一二.

其实纯粹法理论对传统分析法学批判的“微言大义”并不难体会――仍借用“儿子追问为什么要上学”的例子――凯尔森强调对“为什么上学”的回答不是“父命事实如此”,而应是“你应当听从你的父亲”.前者实则是分析实证主义法学派一直以来的传统和坚持,即在法律研究对象上坚持将法律还原（或化约）为一种事实――以奥斯丁的“命令”最为典型――认为法律是对事实的描述（即将法律还原为事实的“还原命题”）.因为典型的分析实证主义认为事实之外不再有其他存在.

凯尔森与经典实证主义法学家的相同点在于,他们都受到当时自然科学发展的影响,“实证”成为一种文化式的研究范式,他们都区分“是”与“应当”.然而,更应当注意到的是,凯尔森的理论并不是单纯的“实证”,其中还有一种不可回避的成分是康德哲学.康德主义与实证主义,这两种不怎么兼容的成分贯穿在凯尔森的学术生涯中,他将康德作为纯粹法的哲学基础,将实证作为研究范式.④纯粹法理论中一切法律规范的效力直接或间接来自于基础规范,“唯有预设基础规范才能将经验素材解释为法律”（即法律才得以可能）,而基础规范本身又并不是事实（而是使法律可能的逻辑预设⑤）,由基础规范直接或间接授权的“规范”也不同于事实.所以凯尔森理论中的应有之义是,分析实证主义法学派此时是在法的本体论上混淆了“是”与“应当”,并规避对“如何可能”的回答,在研究对象问题上由“是”推出了“应当”.可见在研究对象的性质问题上,凯尔森和奥斯丁及其追随者显然存在着本质的分歧.凯尔森与以奥斯丁法律命令说为代表的分析实证主义法学派的“分道扬镳”至此已端倪渐显.⑥

上述法律到底是事实还是规范的分歧,进而导致了凯尔森与典型分析实证主义法学在法效问题上的不同看法.典型的分析实证法学认为法效有唯一所指,即法的效力,经立法者的命令而产生；而凯尔森的规范理论则严格区分法的“效力”与“实效”,认为前者是“应当”,即规范应当被遵守,而后者是“是”,即规范事实上被遵守,后者被认为是“康德哲学”与“实证主义”兼容的困难性导致的,纯粹法理论难以被彻底理解的体现之一.凯尔森的著名批评者卡尔施米特认为纯粹法理论除了把奥斯丁的“主权者命令”改名为“基础规范”之外,并没有任何不同.实则不然,他们细微而根本的区别体现在对自然法反对的模式上.如果将法律放在单纯的“主权者命令说”的语境下,推出“恶法亦法”从某种意义上说是顺理成章的.但在纯粹法理论中,凯尔森曾指出：不消说法应当追求道德之要求,这样的要求是理所应当的,纯粹法理论之纯粹性只在于排除以所谓“道德”之绝对价值来评判实在法,对实在法做出价值判断的研究方法.事实上,凯尔森一直坚持,只有具有一定“实效”,即大体上为人们所实际遵守的规范,我们才会为其溯寻一个“效力”根据.

对此,我们不妨认为凯尔森的规范理论体系的建立在法律规范对价值的接受上是呈开放态势的（从而扫清了类似“强盗的命令”的理论障碍）,但是对这种影响机制的认识被严格限制在法律科学研究范围以外.从这个意义上讲,凯尔森并不是反对自然法本身,只是反对自然法学派认为实在法是道德的一部分,以道德作为标准评价实在法.换言之,凯尔森“法与道德的分离命题”更多地是在研究方法上而不是在研究内容上的.他只是更强调学术分工,作为纯粹法律科学的研究来说,须在研究方法上排除法与道德的联系,而且他从不认为纯粹法理论是唯一研究法律的方法.但是奥斯丁的“法与道德的分离命题”,关注的似乎正是内容而不是其他.⑦这部能不说是本质性的区别.

其次将凯尔森与经典发实证主义作者学术谱系进行比较,不难发现,哈特的理论是在指出奥斯丁理论的不足并给予完善发展的立场上建立的――在批评地继承了奥斯丁理论的同时汲取了语言哲学的最新发展,将法理学的主要任务转向了法律的语言分析；在进一步的脉络发展中,奥斯丁正统且忠实的“追随者”们后来还发展出“法律逻辑学”的分支学科,将自己的主要学术任务限定在法律的逻辑分析上.

而凯尔森的理论,正如他在《纯粹法理论与分析法学》中所称,“是于奥斯丁的《法理学的范围》之外独立形成的”,也即英国法哲学家迪亚斯所说的：凯尔森在其理论形成之初并不熟知奥斯丁的理论⑧――纯粹法理论与“奥斯丁及其追随者”学说的理论出发点并不相同,前者可以说仅仅是是在后期研究中注意到了其与后者在研究方法上的相似性,于是引来做一对比而已.在《纯粹法理论与分析法学》一文中,凯尔森也曾着重比较了纯粹法理论与奥斯丁的分析法学的重大理论分歧（当然同时也提及了两者的相似点）.显然凯尔森是在将纯粹法理论作为一种相对独立于奥斯丁的分析法学的理论来论证、比较的,其中提到两者虽然在研究方法上相似,但纯粹法理论比起“奥斯丁及其追随者”更纯粹地坚持了实证方法,可见凯尔森本人并不将自己定位为奥斯丁的“追随者”.最值得关注的是,经过近半个世纪的思想历程,凯尔森在其晚年的代表作《规范的一般理论》（GeneralTheoryofNorms）中则经过大规模的论证（从第三十八章到第六十一章）得出“以矛盾律、排中律和三段论推理为主要代表的‘标准’逻辑⑨在规范理论中不适用”的惊人结论.其中着墨较多的是逻辑基本原则之一的矛盾律在规范冲突中的不适用性,凯尔森指出：两个规范要冲突都必须存在,而存在意味着两个规范都有效（凯尔森一直强调所谓“有效”即指规范的特殊存在）,则两个冲突的规范不会因为冲突而使得其中之一有效而另一无效,也即两个冲突的规范不会矛盾,故形式逻辑的基本规律并不适用于规范.简言之,规范不同于陈述,不是事实,不具有真值,而用于处理事实层面的逻辑一般规律（如矛盾律、三段论推理等）只适用于具真值的陈述,即命题.所以逻辑规律在规范范畴中并没有适用余地.至此,凯尔森式的学术发展方向彻底与奥斯丁开创的“分析”的――包括语义分析和现代逻辑分析――派系分道扬镳.

不同的出发点伴之以重大问题上的根本分歧,将纯粹法理论归置于“奥斯丁及其追随者”的分析实证主义法学派阵营中实在显得牵强,更容易造成理论的误读.事实上,英美当代的不少法理论著中,更多的视哈特为典型的实证法学作家,而并不硬把凯尔森列进个脉络.在研究范式及学派立场上,他反对自然法学说价值内含于存在的形而上学二元论,始终坚持为“实证”扫清一切障碍；在哲学基础和学说最终立足点上,他选择承继康德的智慧；故在学派立场上非所谓“中间道路”,但也非“奥斯丁的追随者”的分析法学.毋宁说这位被西方法律理论领域尊为“世纪法学家”的智者提供的是一种相对独立的研究进路,而这种独特很大程度上源于凯尔森长达七十年之久的学术生涯中,对实证研究范式和新康德主义哲学基础上的兼采和阶段性的偏重.

四、被低估的学术史地位

也许正是因为凯尔森特殊的坚持和其理论浓厚的哲学意味,使得其理论被接受、理论价值被重视的过程中显得尤为不易.

凯尔森自1939年担心二战战火波及瑞士而赴美以后,一直在美国生活到1973年逝世,对凯尔森而言这不仅是一段十分漫长的时间,更是非常重要的学术阶段,他的许多著作都在这段时间内完成、面世.⑩但是美国这个不太热衷抽象思维的国家,对这位一生都遗憾没有成为哲学家的法学家和他充满浓郁思辨哲学意味的法学理论的接受却经历了十分曲折漫长的过程.虽然庞德在1934年时曾称凯尔森“无疑是当今法学的领军人物”,在1942年更为他推荐了高校教席,但是卢埃林在1962的著作中仍斥凯尔森的理论为“无关生活的逻辑游戏”.Z

在老一辈学者的论著中,对凯尔森的批判主要集中于三点：其一,“本本主义”；其二,“新康德主义与奥斯丁理论的简单拼凑”[；其三,对社会主义和马克思理论的批判.

“本本主义”的批评针对的本是全体法实证主义者,甚至是实证哲学家,追本溯源,可能是列宁所言：“它（实证主义）是哲学上可鄙的‘中间派别’在每个问题上都试图把唯心主义与唯物主义混淆起来等这不过是玩弄调和的骗人把戏.”\,凯尔森名其理论“纯粹”,被视为实证主义的极端,“顺理成章”地成了我国老一辈学者的重点批判对象.且不论列宁在学术讨论（如果可以算是学术的话）时运用这般侮辱性的词汇是否合适,只说凯尔森的一生中有着非常丰富的法律实务经历,“本本”实在是不公的评断,在法学研究方法中他尤为强调的是政治意识形态的排除,至于社会因素,凯尔森认为研究它的法律影响的法社会学也是有意义的科学（只是不同与纯粹的法律科学）,他只是更强调学术分工,他的理论完全不是脑袋中的臆想.

“新康德主义与奥斯丁理论的拼凑”如前文所述,更是言过其实,何况凯尔森理论的架构完整性、严密性也是有目共睹,“拼凑”一词实在无从说起.

至于对社会主义和马克思理论的批判,指的无疑是《共产主义的法律理论》和《布尔什维主义的政治理论》两书.但事实上,在政治问题上,凯尔森一生坚持为保持人格与学术的独立未加入任何党派,甚至其负责起草的奥地利宪法（现行有效）也“非政治性”闻名世界.他曾与两名著名的马克思主义法律理论家阿德尔、伦纳交往甚密,虽然对马克思主义理论进行批判,但反对哈耶克“与社会主义不可兼得”的观点,撰文批判之.可见其批判系建立在理性的学术思考上的,完全不具政治上的敌意.总之,带着浓厚的政治意识形态以窥探毕生坚持在法学研究中摒除政治意识形态的思想家的理论,必然会导致误读.

今天,在更为开放、宽容的学术环境下成长起来的新一代的学者已经渐渐承担起学术的接力棒,成为学术界的中坚力量,但是关注、重视凯尔森的学者仍然显得势单力薄.我们遗憾的看到,勤于笔耕的凯尔森一生留下的六百多部著述中,翻译成中文引进的只有竟然五部.对研究凯尔森学术发展脉络极为重要的,在其身后被整理出版的GeneralTheoryofNorms（《规范的一般理论》）国内至今没有译本.二零零九年,十分令人欣慰和惊喜地,研究凯尔森法学思想极为重要的《纯粹法理论》一书终于被张书友先生重新翻译后出版.在此之前,有志研究凯尔森理论的学者所能研读的中译版《纯粹法学》只有一九五二年由刘燕谷先生根据日译版转译的,当时市面上几乎绝迹,只有少数图书馆线装藏书还保有藏本的一个版本以及在台湾翻译出版的另一个版本.

现在我们至少有了远远优越于之前的学术环境和文献条件,重新潜心研读凯尔森的著作,理性评价其理论价值就显得十分有意义.因为纯粹法理论的价值并没有止步于历史的某一刻,没有像一些学者认为的那样“过时”.师从德国著名法哲学家A考夫曼的台湾学者颜厥安在论及由德沃金与阿莱克西对法律体系开放性之检讨时提出,当下及以后的一个法理学发展的重要方向是：对法哲学与法理学的一个核心问题――法效问题（即何种规范是具有法拘束力之规范）的研究,而法效问题本质上是一个法认识论问题,即我们如何去认识或认知有效规范之效力来源、效力方式与规范内容.进而言之,法认识论问题终究是一个法认识能力问题,因此势必要检讨我们认识价值问题之理性作用方式与界限,以康德的说法就是“实践理性批判”等我们于这个发展趋势中清楚地看到了八十多年前凯尔森就已经一手建立的纯粹法理论熟悉的身影,惊异于两者高度的契合性,也感叹纯粹法理论深远的意义和不竭的价值.

五、结语

也许正如凯尔森看来,康德本人还陷于自然法的泥沼中没有发现其理论的潜在价值一样,今天的我们站在学科发展史的高度上,也不妨以凯尔森式的思维方式重新审视,虽然凯尔森本人并没有充分强调其纯粹法理论相对于奥斯丁分析法学的相对独立性,在立场的声明上也比较含蓄,但是我们如今已有条件更清晰地看到纯粹法理论与分析实证主义法学的分歧,看到其应有的相对独立性,更应该看到凯尔森对后世法理学研究理论构架完善性方面的显著作用以及其中隐含的对未来法哲学研究发展方向的指导作用.可以得出的结论是：在凯尔森的理论价值发挥了将近百年的今天,仍然将凯尔森置于分析实证主义法学的学派立场中是粗线条的；相应地,我们对其理论的重视、客观上表现出来的学术史地位评价,与他于后世法理学研究中,以润物细无声的方式展现出来的贡献也是不符的.

最后有必要指出的是,学术派别的划分的意义并不在于结论本身,而是体现在避免基于一个阵营的整体性特征对一个法学家的理论形成先入为主的观念,这种观念显然极不利于深入理解一个伟大的思想和心灵,而且也易因此低估甚至忽视这位思想家杰出的智慧和学术贡献.从这种意义上而言,探究学术派别的意义是过程性的,因为这个过程本身会是更好地理解一个学者、一个思想的途径,这也是本文的写作初衷和最终立足点.

注释：

①以芝加哥大学法学院教授StanleyL．Paulson为代表的国外学者已有力论证了凯尔森整个学术发展脉络中存在的理论阶段转变,例见StanleyL．Paulson,“Kelsen’sLegalTheory:TheFinalround”inOxfordJournal of Legal Studies, Vol．12,No．2 ( Summer,1992 ) , 265-274． 其中经典阶段（classical period）以《纯粹法理论》第一版（RR1/PTL1）为主要代表；转变在《法与国家的一般理论》（GTLS）和《纯粹法理论》第二版（RR2/PTL2）中端倪初显；在其身后被整理出版的《规范的一般理论》（GTN）中体现最为集中.本文将主要以凯尔森的经典学术阶段理论为主要论述对象,必要论及其后期学术观点时将加以说明或注明.

② 凯尔森在其经典学术阶段不遗余力地论述了“基础规范”,而其后期理论则更侧重对整个“规范”体系的整体把握,尤以General Theory of Norms为典型,全书虽对“基础规范”的性质作出巨大调整,但只有一章专门论述.

③ 康德著．庞景仁译,未来形而上学导论．商务印书馆．1978年版．第5页、第10-11页．

④ 在其经典学术阶段凯尔森曾毫不掩饰地表现出明显的“新康德主义”倾向,但是在后期学术阶段的代表作General Theory of Norms中,凯尔森将批判的对象转向自己的前期理论,主要论述了两个主题：基础规范的性质和逻辑基本规律在规范范畴中的不适用性（详后）,其中对第一个主题――基础规范的的性质的论述中,凯尔森转而将基础规范解释为一种 “拟制”（fiction）,被认为是抛弃了新康德主义立场,但一般认为该尝试削弱了纯粹法理论的合理性,是比较失败的.故其影响学术界的主要理论还是经典学术阶段的“新康德主义”的基础规范.

⑤ 在General Theory of Norms中凯尔森转而将基础规范解释为一种拟制(fiction),但无论是先前的“预设”还是后来的“拟制”,凯尔森始终坚持基础规范、规范非事实.

⑥ 凯尔森与奥斯丁法律命令说的分歧还表现在他认为“命令”带有主观意志,是对法律的不准确定义.这点已为多数学者所认识,此不赘.但是这个观点后来在General Theory of Norms中被彻底彻底抛弃,凯尔森转而将规范解释为“意志行为的意义”(the meaning of an act of will).

⑦ 凯尔森的理论在这个意义上不同于奥斯丁的“法律命令说”,同时与哈特“最低限度自然法”也是在两个层次上的.

⑧ Dias,Jurisprudence1985,Chapt 17,The Pure Theory；张乃根．西方法哲学史纲．中国政法大学出版社．1993年版．第313页．

⑨ 凯尔森所言“标准逻辑”指的是命题逻辑和谓词逻辑.

⑩ 凯尔森的生平大事记参见张书友：《纯粹法理论》,附录第418-431页.

Z关于美国对凯尔森的接受过程,参见鲍尔森（Stanley L． Paulson）：“美国对凯尔森的接受”,转引自张书友：《纯粹法理论》,前言第19页.

[\顾维熊．西方法学流派评析．上海社会科学院出版社．1992年版．第171页,第45页．蒋恩慈,储有德编著．西方法学家生平与学说评介．广西人民出版社．1983年版．第177页．

[21]Normativity and Norms: Critical Perspectives on Kelsenian Themes． ed． Stanley Paulson, Bonnie Litschewski Paulson, trans． Stanley Paulson, Bonnie Litschewski Paulson et al, Oxford: Clarendon Press．1998．