毕业实习与就业协议书的几个法律问题

摘 要：大学毕业生常将毕业前的实习视为自己未来的就业前站,而毕业实习生与实习单位以及所在院校签署的就业协议书的法律性质却常常被人们所忽略.用人单位降低成本的做法,也常伤及大学生的劳动权益.如何看待毕业实习、就业协议书与劳动合同的法律地位,确属相关当事方必须明确的几个问题.

Abstract：Collegegraduatesusuallyregardgraduationpracticeasthepreviousstopofthefutureemployment.However,thelegalnatureoftheemploymentagreementsignedbygraduates,practiceunitandthecollegeisoftenignoredbypeople.Theemployer'easurestoreducecostoftendamagegraduates'laborrights.Howtotreatthelegalstatusofgraduationpractice,employmentagreementandlaborcontractistheissuethatmustbeclearwithrelatedparties.

关 键 词：毕业实习；就业协议书；劳动合同

Keywords：graduationpractice；employmentagreement；laborcontract

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1006-4311（2013）26-0252-03

0引言

随着上世纪九十年代末高校扩招政策的出台,我国高等教育步入了跨越式发展阶段.根据教育部最新公布的统计数据,2013年全国高校毕业生多达699万,是建国64年以来高校毕业生最多的一年.社会岗位的有限需求与如此庞大的就业大军压力再度成为学生、学校和社会极有压力的话题.面对高校毕业生总量持续增加与近年来我国经济形势放缓、结构性调整矛盾冲突被无限放大的形势,各高校为了证明自身人才培养的社会需求性,誓将大学生毕业实习与毕业就业视为头等大事来抓.但是,毕业实习是否算是正式工作?是否可以享受工资待遇?就业协议书具有什么功能?教育部门要求毕业生与用人单位签订的就业协议书是否等同于劳动合同?诸如此类问题,确需大学毕业生、所在院校和实习单位必须明确的问题.本文仅就大学毕业生的毕业实习与就业协议书的几个法律问题作一探讨,以期能对大学毕业生的就业教育有所帮助.

1毕业实习与劳动就业的法律界定

1.1实习生与实习单位的法律关系

1.1.1双方不是劳动合同关系.劳动就业是具有劳动能力和就业愿望的公民,符合法定的就业年龄、通过自身的劳动获得一定劳动报酬的一种法律制度.劳动关系兼有平等性和隶属性的特征,劳动者拥有劳动的权利和义务.大学生在毕业实习期间虽然为实习单位提供了一定的劳动工作,但是,根据我国《劳动法》第3条规定：“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德.”本规定明确了劳动者应当承担的各项劳动任务和义务,而尚未毕业离校的大学生其身份是学生,主要任务是完成学业,只能课余时间去单位实习,其人身属性为所在院校的学生而不是实习单位的员工,不可能像用人单位的劳动者一样全面遵守实习单位包括出勤、考勤、考核在内的各项规章制度,也不可能承担用人单位一个完整的劳动过程.同时,实习单位也不可能象对待一个正式员工那样给实习学生安排完整的工作任务.实习学生不具有劳动法意义上的劳动权利和劳动义务.所以,从权利和义务一致的规则来看,毕业实习期间实习生与实习单位之间没有建立劳动合同关系.

1.1.2双方建立了劳务合同关系.一般来讲,大部分学生在实习单位仅仅是一些简单了解的见习活动,没有固定和正式的工作岗位及工作内容,一般也不创造社会财富.但是,很多实习生常会通过自己的努力为实习单位创造有价值的劳务活动,例如人力资源管理专业的实习生为人才相似度检测公司做一些营销的工作、计算机专业的实习生为实习单位做一些软件编程之类的工作.这意味着实习生为实习单位提供了劳务,实习单位可以根据约定向实习生提供劳务报酬,双方即产生了劳务关系.但是,劳务关系不等同于劳动关系.劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力,另一方将其用于同生产资料相结合的社会关系.劳动者与用人单位双方是被劳动法律规范所规定和确认的权利义务捆绑在一起的,其劳动权利和义务由国家强制力来保障实现.劳务关系由《中华人民共和国民法则》和《中华人民共和国合同法》等法律法规来规范和调整,劳动关系由《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规及政策来规范和调整.根据有关规定：“在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系.”实习生不能依法享受社会保险待遇以及终止劳务关系时的法定补偿金等权利和义务.所以,从法律关系类别来看,毕业实习期间实习生与实习单位之间只能是劳务合同关系,而不是劳动合同关系.

1.2实习生不享有劳动者的法定权利

1.2.1不享有最低工资待遇权利.最低工资待遇是我国《劳动法》明确规定的建立劳动关系的用人单位支付劳动者劳动报酬的最低标准,用人单位不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬,否则视为违法,并将承担相应的法律责任.根据有关规定,勤工俭学从事有收入工作的学生不实行最低工资制度.实践中,实习学生与实习单位常就劳务补贴、劳动安全等事项于事前进行协商约定.实习单位只有对于有约定的劳务补贴才产生法定的给付义务,但这也只是民法意义上的、由双方自由协商的劳务费,而非劳动法意义上的、有最低工资下线保护的工资报酬.如无双方约定,实习单位无须依法支付实习学生有最低工资下线保护的劳动报酬的法定义务,实习学生也不享有要求实习单位支付不低于当地最低工资标准报酬的法定权利.1.2.2不享有经济补偿待遇权利.根据劳动法及劳动合同法有关规定,当劳动者和用人单位解除或终止劳动关系符合支付经济补偿金条件时,劳动者依法享有要求用人单位支付相应经济补偿金的权利,这也是用人单位和谐社会关系应尽的社会义务.而实习学生与实习单位之间并未建立劳动关系,民事劳务关系中也无关于经济补偿金的法律规定.因此,实习单位与实习学生解约时,实习单位不承担支付实习学生解约经济补偿金的法定义务.

1.2.3不享有双倍工资等赔偿权利.根据我国劳动合同法的有关规定,用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的,在建立劳动关系满一个月以后,用人单位应依法承担劳动者双倍工资的赔偿责任.当用人单位违法解除或终止劳动合同时,用人单位应以经济补偿金为基数依法承担双倍赔偿的法定责任.诸如此类法定责任,均以双方建立劳动法意义的劳动关系为前提.因为实习学生与实习单位之间并非劳动法意义上的劳动关系,所以,实习学生不享有要求实习单位前述“双倍”赔偿等法定权利.

2就业协议书的功能与法律性质

2.1就业协议书是关于就业意向、就业条件的三方协议依据就业协议书是由各省、市、自治区教育主管部门或就业主管部门统一制作的一种由毕业生与意向单位以及所在院校三方之间签订的、明确三方在择业就业过程中权利义务关系的录用意向协议书.就业协议书是我国从计划经济就业体制向市场经济双向选择体制过渡中对高校毕业生的一种就业管理方式,是介于计划分配（派遣）向市场选择（劳动合同）发展之间产生的一种特殊产物,是国家为规范高校毕业生就业工作,杜绝就业欺诈行为,避免混乱,为维护毕业生、用人单位和学校合法权益而采取的一项必要措施.

2.2就业协议书是鉴证合意双方合法身份的依据就业协议书常被人们通称为“三方协议书”.其中所在院校为“鉴证登记方”,以鉴证该学生系本校合格的应届毕业生,同时也为学生鉴证该用人单位系在教育部门下设的“就业事务中心”登记过的符合资质的用人单位.所在院校仅为证明学生身份、学籍及就业单位合法性的鉴证登记方,就业协议书中的权利义务并不涉及学校.因此,就业协议书在本质上是“双方协议书”而非“三方协议书”.

2.3就业协议书是顺变为劳动合同的依据就业协议书是大学生在毕业前与就业单位彼此有录用和被录用意向时签订的协议书,当就业协议书约定的条件成立时,也即大学生毕业后转为就业身份时,意向单位与毕业生即可在“就业协议书”基础上转签正式的劳动合同书,“就业协议书”即行终止.意向单位与毕业生也随即演变为用人单位和劳动者身份,双方的权利义务开始受劳动人事法律、法规及政策的约束.另外,就业协议书的签订并不以实习关系为前提条件.

2.4就业协议书是有关部门统计学生就业率的依据

目前,签订就业协议书意味着学生的就业,就业协议书成了各大院校及有关部门统计就业率的依据.因此就出现了近年来诸多院校为证明自己办学具有强劲的社会需求性和生存力、为追求漂亮可观的就业率统计,而迫使学生签署就业协议书的社会现象,以致大量学生“各显神通”寻找并非真正的录用单位而签署就业协议书.由此可见,这种“被就业”现象即有关部门“就业率”统计的真实性问题所在,也值得有关部门及院校深思.

2.5就业协议书是办迁户籍等手续的必要依据就业协议书共有四联,签约双方各执一联,学校备案一联,最后一联留给毕业生报到、接转户籍、档案等相关手续之用,故又被人们简称为“四联单”.目前,在上海、北京等大城市,除非是户籍回原籍,就业协议书成为毕业生落户上海、北京等城市的条件之一.这一附加在就业协议书上的功能,又让就业协议书产生了不可替代的作用.

因此,从法律性质上来讲,就业协议书是一种具有民事法律关系性质的合意,而劳动合同则是具有劳动法律关系性质的协议.

3就业协议书与劳动合同的关系

3.1就业协议书与劳动合同的区别

①主体不同.就业协议的签约主体是毕业生、用人单位和学校三方,自然人一方是尚未毕业的在校生.而劳动合同的签约主体劳动者与用人单位两方,自然人一方是年满十六周岁以上、退休年龄以下且具有劳动能力和劳动意愿的所有人.毕业生的身份也可以说是准劳动者,但不具有劳动法意义上的劳动者的资格.因此,毕业生如在毕业之前直接与用人单位签订劳动合同将因主体不合法而导致合同无效.②依据不同.就业协议的依据是国家关于高校毕业生就业的法规和规定,就业协议产生纠纷主要适用《民法通则》、《合同法》以及相关的就业政策给予法律保护.而劳动合同的依据是《劳动法》和《劳动合同法》,劳动合同产生纠纷主要适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规给予法律保护.③内容不同.就业协议内容简单,可规定毕业生自身情况、就业意向、用人单位同意接收、学校审核派遣等权利义务内容,一般可不涉及具体的劳动关系.而根据法律强制性规定,劳动合同必须明确劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休检测、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项等必备条款,劳动权利义务内容更为明确具体.④签订时期不同.就业协议书在毕业生和用人单位正式确立劳动人事关系前签署,其时间效力始于签署之日,终于毕业生到用人单位报到之时.而劳动合同一般在毕业生到用人单位报到入职后正式签订,劳动合同一经签订,就业协议即行终止.社会就业人员一般直接与用人单位签署劳动合同,而毕业生则是先签署就业协议书,后签署劳动合同书.单从时间上看,就业协议也不能替代劳动合同.⑤违约金不同.第一,就业协议中的违约金是民事法律规定的约定违约金,对单位和毕业生都具有约束力,双方任何一方违约都要依约承担相应的违约责任；而劳动合同中的违约金是劳动合同法规定的严格违约金,只有在劳动者违反与用人单位依法约定的怎么写作期或竞业限制时,方可约定由劳动者承担违约金责任.第二,就业协议书中的违约金数额由双方协议确定；而劳动合同中的违约金数额依法不得超过用人单位提供的专项培训费用,且当劳动者已经部分履行怎么写作期时,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过怎么写作期尚未履行部分所应分摊的培训费用.总之,就业协议重点约定用人单位接收毕业生到该单位工作,而劳动合同重点约定在劳动过程中所产生的权利义务关系.3.2就业协议书与劳动合同的联系就业协议书不等同于劳动合同,但却与劳动合同有着密切的联系.

①就业协议是预约条件的劳动合同.就业协议书是签订劳动合同前的意向书,是对劳动合同中合同期限、工资标准等最核心内容的事先约定,当学生如期毕业或单位订约时的条件依然具备等预约条件时,双方即可依法转签为劳动法认可的劳动合同关系.②就业协议书的部分内容是劳动合同内容的组成部分.就业协议书约定的合同期限和劳务费标准等内容,可以根据双方商议再约定到劳动合同中去,如一方希望变更约定,只需征得另一方同意,可不视为违约行为.③就业协议书与劳动合同都具有法律效力.就业协议书和劳动合同只要依法成立或生效,即具有受法律保护的约束力,双方均须履行合同约定的权利义务内容,任何一方违约将有可能承担相应的法律责任,过错方甚至可能承担因此给对方造成经济损失的赔偿责任.

4促进高校大学生就业教育的几点建议

4.1加强大学生毕业就业教育.进一步加强大学生毕业前的就业教育.例如以校内课堂或网络共享教学资源库的方式开设“大学生劳动就业法律指导”,使学生比较方便地掌握关于在校期间勤工俭学或毕业实习与劳动就业的区别以及法律意识的建立,避免不必要的弯路.

4.2从具体措施上实现公平就业.从制度上排除将大学分为“985”、“221”、“一本”、“二本”,限制就业歧视,避免制造就业不公平的根源所在.取消就业协议书与户籍的挂钩制度,改革有关部门通过“就业率”对学校进行考核的标准机制,避免“就业率”数据统计的虚检测根源,实现就业率统计的客观真实.

4.3给予毕业实习与劳动合同衔接的优惠政策.在法律层面上规定毕业实习与劳动合同衔接的优惠或鼓励条件,如规定经过一定期限的实习且符合毕业实习生与用人单位双方意向条件而转签劳动合同的,一方面规定可减免劳动合同中试用期的期限,另一方面规定可给予用人单位有关税费一定比例的减免优惠.这样既可以防止廉价劳动力的滥用之嫌,又使企业得到一定的实惠,还可以缓解我国长时期大学毕业生的就业压力,避免多年人才培养的资源浪费.

4.4进一步推动扩展就业渠道.公平就业同时,政府一方面努力扩展就业渠道,另一方面提供更多的优惠政策鼓励大学生自主创业.除了国有企业承担更多的社会责任以外,发动中小企业实现就业,鼓励大学生自主创业,通过市场渠道,实现多渠道解决就业,最终推进大学生实现自己的“中国梦”、实现自己的人生价值.