预约合同的法律性质

摘 要：我国目前并没有预约合同的立法,但在社会交往和市场经济活动中,出现了大量的类似于预约合同的合同,因此研究预约的含义,明确预约的权利义务及法律责任,成为一种现实的必要.本文在对预约合同概念分析的基础上,分析了预约合同兴起的主要原因,并根据合同的思想,着重论述了预约合同的法律性质,以方便现实中对此类合同纠纷问题的解决.

关 键 词：合同；预约合同；债权

一、预约合同的概念

预约合同最早存在于写卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中,后被有些国家扩及于所有契约.不同国家对预约合同的立法模式不同.我国目前并没有预约合同的立法,但在社会交往和市场经济活动中,出现了大量的类似于预约合同的合同,如书、意向书、预购协议等,特别是在商品房交易中,协议更是一种普遍使用的形式.一般认为预约合同,是以订立本合同为目的的合同.王利明教授认为,所谓预约,是指当预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定；违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益,应承担违约责任.当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同,称为本约预约合同是与本合同是相对应的.预约合同,是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同,又称为预约、预备性契约、合同预约、预备合同.本合同,是指将来应当订立的合同,又称为本约、本契约、本约合同.

二、预约合同兴起的原因分析

预约合同渐渐兴起,与市场经济的发展是分不开的.市场经济的发展,一方面,提供了更多的机会、机遇和选择；另一方面,也有了更多竞争和风险.市场情况瞬息万变,许多商业机会稍纵即逝.及时订立合同,明确双方权利义务,是保护商业利益的有利手段.但在不少情况下,存在一些订立合同的法律或事实障碍.如合同自由与法人格的确立、私的所有权的绝对性相并列是近代私法的基本原理.在现代社会,随着社会经济生活的重大变化,合同自由原则遇到新的挑战,在交涉能力不平等的场合,在各国民事立法中,以违反法律规定来否认合同的效力成为通例.无法直接订立交易合同的另一个原因是存在事实障碍.在谈判时,存在交易合同的标的本身尚未完全确定等情形,如果不继续进行磋商,合同权利义务无从最终确定,也无法通过合同解释等方式进行补充.由于这些障碍的存在,无法订立交易合同,那么,此前的一系列的磋商、谈判将无法达成.于是,市场主体创造性地发明了预约这一合同形式,就将来订立合同达成合意,接受这种合意的约束,来固定谈判成果和交易机会,从而保障交易的最终实现.

三、预约合同的法律性质

合同在现代法上居于优越地位.合同法上的合同,与契约并非完全是同一概念,但预约合同作为一种合同,自然体现平等、自由、合意等合同的一般特征,同时还具有以下属性.

1.预约合同是合同.预约合同作为一种合同类型,该合同具有合同的一般特征,理所当然应当受合同法的调整.因为：（1）预约合同是当事人达成预约的合思.合同是当事人之间设立!变更!终止民事关系的协议.由于合同是合意的结果,因此,各方当事人的意思表示经过协商!交互,达成一致,得以成立合同.在因存在障碍而无法订立本合同时,当事人经过协商,就将来继续磋商订立本合同达成合意,而成立预约合同.同时,这个合意,还应当对将来订立的本合同的基本内容达成一致.（2）预约合同的内容应具有确定性.合同的目的和宗旨,在于设立变更或者终止民事权利义务关系,合同条款因固定了当事人的权利义务,成为法律关系意义上的合同的内容,权利义务明确,履行才有标准,才能实现当事人订立合同的初衷.预约合同应当含有未来本合同的基本条款和基本内容,否则,其只是一个合同意向,不能认定为预约合同.（3）当事人有受预约合同约束的意思表示.合同当事人愿意接受这种合意的约束,其含义应当包括两个方面：首先,双方订立预约合同后,应当依据预约合同约定的方式、条件、时间等内容,诚实信用地为订立本合同进行磋商.再次,在预约合同中包含着的未来本合同的条款和内容,应当对双方当事人有约束力.违反预约合同,或者消极拖延不进行协商,或者肆意改变标的、价款等恶意进行磋商,或者人为设置磋商障碍,致使本合同不能订立,交易不能最终实现,应承担相应的责任.

2.预约合同是诺成合同.预约合同是处在本合同缔约过程中的合同,是为订立本合同做准备的.签订预约合同时,本合同尚未订立,不存在本合同的履行,也就无从交付标的物.预约合同自当事人意见表示一致合同即告成立,除合意之外,不应受其他条件的约束,因此,预约合同是诺成合同,而不是实践合同.

3.预约合同是以当事人为将来订立本合同而谈判为标的债权合同.首先,预约合同是债权合同.预约合同以债权债务为内容,不直接涉及物权变动,因而属于债权合同.其次,预约合同的标的是当事人为将来订立本合同而谈判/债权的客体既不是物,也不是债务人,而是债务人的行为,称为给付（此给付的标的包括物和劳务,是债务人依照当事人的约定或者法律规定应为或不应为的特定行为.

4.预约合同是独立合同.预约合同是独立的合同,而非从合同.因为,预约合同井不以本合同的存在为前提.预约合同虽然是以最终订立本合同为目的,但其并不依附于本合同.预约合同有其独立的价值及责任.预约合同签订于本合同成立之前,其目的在于对双方交易事实初步确认,并对交易机会予以提前固定.为实现此目的,当事人可以在预约合同中约定本合同的基本内容,约定磋商本合同的条件、方式,同时,为促进双方积极就签订本合同进行磋商,当事人还可以约定违反预约合同的责任（如约定定金!违约金等）.

5.预约合同签订于本合同的磋商阶段.预约合同是为将来缔结本合同而成立的,发生在成立本合同之前的磋商过程中,本合同己达成者自然没有再缔结预约合同的必要.预约合同成立并生效之后,在当事人之间设立了将来签订本合同的权利和义务；本合同成立后,预约合同即完成其使命而履行完毕

6.预约合同应当具备书面形式.预约合同应当具备书面形式,因为书面本身既构成预约合同发生法律效力的一种事实,又构成当事人实施了其表意行为的最后证据.预约合同应当是书面方式.预约合同如果无书面形式时,如果当事人违反诚实信用义务,一般当以追究对方的缔约过失责任来对自己进行救济.因此,预约合同的订立,应当采取合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式.