民商关系下的商法独立性探究

一、选题意义

大陆法系的民法经过罗马法到德、法民法的沿革改良,已经愈加纯熟和精确.其所争论之热点问题,已经离日常生活渐行渐远.比如民商分立还是民商合一的选择以及民法物权行为理论的取舍,大约是现在中国民商法学界唇舌战最厉害的两个话题,同时也是国内立法者最为难以决断的两个难题.

不可否认的是,在我国,商法是最为基本的也是最重要的法律部门,是维系市场经济生活的主要的法律手段.新中国建国以来,由于特殊的历史原因,我国不仅仅是商法,就是整个法学都没有得到应有之地位.改革开放以来,经济的迅速发展和社会主义市场经济体制的建立,无论是商法学还是商事立法都有了长足的进步,商事法律关系的初步建立.随着商事立法的快速发展,商法的地位问题,或者说,商法与民法的关系问题,是民商法学界的重大的理论问题.这个问题集中的体现了商法的价值.在解决未来民商法立法中到底是采用“民商合一”的模式,还是采取“民商分立”的模式,归根到底,还是对民商法关系的回答.而在对民商法关系的回答中,最为重要的,还是对商法独立性本身的探究.

二、国内研究

(一)对“民商合一”“民商分立”概念的廓清

民商合一还是民商分立,原本最初讨论的是民法与商法在法典化时,所对其二者进行的安排或者说是模式的选择.民商合一还是民商分立,大致来说,是讨论,是否需要在民法典之外另外制定商法典来对商主体或者是商事关系进行调整的问题.反映的是民法和商法的法律规范进行编纂的技术和手段.总而言之,此二者本源是法律的编纂技术.法律部门的划分,不是以是否具有独立的法典作为标准的.所以,商法的地位不是通过是否具有一部独立的商法典为标准的.相反,反而是商法的地位,决定了商法典的制定.所以,有些学者通过论证商法典的存在的合理性试图以此来证明商法的地位,是本末倒置的做法.最简单的例子便是我国至今没有独立的民法典,但是民法学并不因此而式微.但是,法律部门的存在与法典化不是毫无关系,作为大陆法系的典型特征,法典化一直是大陆法系所追求之目标.一部独立的法典往往是一个法律部门最重要的外在表现形式.但是其归根结底是表现方式,而不是划分标准.

所以,无论是分立还是合并,都不影响商法的存在和发展,影响商法存在和发展的是商事主体和商事关系的发展.立法上的民商合一,不代表对商法这个法律部门的抹杀,民商分立,不代表民商法相互完全独立,一定要以制定一部独立的商法典为目标.反之,我们应当从商法区别于民法的地方入手,读商法的独立性进行探究,进而对民商立法进程提出看法.

(二)关于我国民商法关系的主要不同观点

1、商法是民法的特别法,不具有部门法的独立性.

这种观点也是主张立法上实施“民商合一”论的主要理由.该观点认为商法是民法的特别法,不是一个独立的独立的法律部门.

该观点的主要理由是：（1）、从民法和商法的形成上来看,民法的追本溯源是罗马法,而商法追本溯源是中世纪的商习惯法.所以从历史沿革上看,民商分立是历史原因而非理论原因.（2）民法具有极强的包容性,能够适应不断出现的新的市场交易关系而完善调整范围,使得商法独立存在的空间被极具压缩.（3）人的商化和商化的人,使得商主体和商行为不构成与民事主体与民事行为的实质区别.除此之外,有民国时期《民商法划一提案审查报告书》,所提者第一与第六条,皆言之商法为民法之特别法,理由主要为：就我国而言,自古以来,无民商之分,商人本非特殊阶级；就有法典之国而言,商法仅系民法特别法,如商事中最为重要之写卖契约,仍规定于民法.若民商分立,一方为商,一方非商,有适用之难.

2、商法并非民法的特别法,而是我国私法领域的两项基本法,是两个并行的,相互独立的法律部门.

这种观点也是主张立法上实施“民商分立”,制定独立商法典的主要理由.该观点的理由主要为：从历史上来看,商法一开始就根植于希腊的海商文化,一开始就于民法毫无关系.从调整的关系上来看,不应该将一个具有国际性的调整交易关系的部门沦为调整家庭血缘关系的附庸.从商法的未来上看来,应该将近代商法融于世界一体化的大潮中,重新恢复商法的国际性.如果一味坚持商法是民法的特别法,则不利于商法和民法的现代化.在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了,而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成,从而不利于现代市场经济的发展.

3、商法是民法的特别法,但是具有部门法的独立性.

该观点认为民法是对一般民事行为法律关系作出规定的一般的法,商法则是对商事法律关系作出规定的法.两者是一般法和特别法的关系.虽然两个是一般法和特别法的关系,但是该观点认为,商法可以作为独立的法律部门,具有相当的独立性.现在经济生活中形成的商事关系,需要有一些区别于民法的特殊规定予以适用,这是商法出现的原因.商法和民法作为两个法域,商法的特殊性表现在对民法的补充变更,对民法一般制度的特殊化规定,以及创设一些民法所没有的特殊制度.这是现在商法学界的主流观点.

当然就商法和民法的关系而言,观点远不止以上三点,还有学者认为商法是私法的一个分支,成为亚部门,成为独立之学科,如屈茂辉、张继承和王俊波教授.还有一些学者认为商法没有特定调整对象,应由经济法和民法分而食之,如杨紫煊教授.各家理由亦丰富的多.

(三)商法独立性的探究方式

其基本理由是：（1）从商事立法角度看,商法的基本原则是围绕商人确立的,商法的规范是围绕商人制定的；从商事法律关系上来看,商人在商事关系中处于核心地位；从商法的变迁上来看,历史上形成的商人规则于罗马法的理性结合早就了商法典.（2）商行为脱胎于民事行为,但是此概念仅仅为商法而创制,商行为与民事行为的区分在于特殊的规则,这些特殊的规则也被视为商法的一般规则,如：交易效率方面的权利证券化、交易定型定式化、短期时效制、责任后面的便捷性；在交易安全方面的强制主义、公示主义、外观主义、和严格责任等；以及商行为的特殊制度等.也有学者认为,“商主体和商行为不能承受商法大厦之重”.理由是人的商化和商化的人使得商人已经没有特殊性,并且现代社会民商重合和泛商化导致商行为已不能作为商法理论支撑.从法律本位角度出发,认为商法作为部门法的独立性确定于商法本位.

从法律本位入手,用法律本位的核心要素作为法律部门的划分标准,商法有其自身的本位,而本位中的核心要素又起着甄别和确定商法部门法地位的关键作用和内在依据.

三、未来展望

在讨论了民商关系和商法的独立性之后,最后还是要回到我们立法选择上来.是民商合一还是民商分立,还是超越民商合一和分立的其他的立法方式?

民商分立的模式,就是在民法典之外另行制定一部商法典,理由除了支持商法并非民法的特别法,并且其两者是私法的两项基本法的理由之外,还有就是中国是制定法国家,奉行的是发电主义,法律均表现为法典的形式.商法作为私法的重要组成部分当然也不例外.但是这样的模式也有反对的理由,诸如：商法典只是特定历史社会条件下的产物；将各类商事法律认为编纂在一起,非要一部商法典,是一种理性的愚昧；而最重要的还是在商事法律关系中无法抽象出总则,所以何以成典?

(二)完全式的民商合一的体系：

这种模式的支持观点便是商法是民法的特别法,但是不存在独立性.在实践上也有瑞士民法典,土耳其民法典和意大利民法典为实践的范例.这样的模式的发端就是民法帝国的极强的包容性和扩张性,到德国民法典指定是,德国人所抽象出的概念,几乎可以包容整个私法的行为和交易关系.但是这种体系完全否定了商法的独立性,将民法等同于私法的做法,是不合理的.

(三)相式对的民商合一的体系：

这种模式的支持观点便是商法是民法的特别法,但是具有存在的独立性.在实践上,在有商法典的各国,也都出现了一些单行法,这样商法典本身也有了被冲击的现实.但是相对式的民商合一和完全式的民商合一,具有这本质的不同.这种不同就是我们一直讨论的商法的独立性的存在,这样的模式能保证各种商事法律制度的独立存在,民法只是起着补充作用.

四、我国现行的体系以及补救

我国所颁行的一系列法律都是独立存在的,这些法律自成体系,有自己的规范对象、指导思想、基本原则、一般规定.我国不仅在商法典的指定上遥遥无期,就是作为民法标志的民法典,也是从难产到流产.民法的立法体系是以《民法通则》统帅下的各类单行法,在审判上也没有区分商法和民法的区分.在民法自身也没有实现法典化,以及强烈的民法商法化的色彩,使得民商法既分立又混合,有学者称之为“民商不分的混合立法模式”.在各商事部门法已经自成体系的情况下,对我国民商立法的补救可以颁布一个只具有一般性规定的“商法总则”的总纲性文件.内容包括商行为和商主体等一般性规范之综合.