性侵法经济学

作者简介：吕中,男,（1983.-）,云南民族大学法律硕士研究生.

摘 要：近年来,性侵的案件总是不断出现在人们视野,已经引起社会的普遍关注,尤其是嫖宿这个罪名,无论从立法论的角度还是解释论的角度其争论可谓旷日持久,甚至愈演愈烈.面对法律争议,不应当仅在刑法部门法内部进行逻辑的推理论证,而更应该考虑尽可能多而有效的视角来综合分析之,比如本文即是用法经济学的方法进行若干问题浅析.

关 键 词：性侵；刑法；法经济学

性侵案作为社会热点近年来屡屡闯入公众视野,像陕西略阳案、贵州习水案、浙江永康案、河南永城案、海南校长开房案等等,人们早已耳熟能详,百姓对其关注度非常之高.之所以如此,一方面在于罪犯身份往往非富即贵,刺激了伴随社会转型期贫富差距拉大而产生“阶层观念”的大众的敏感神经,另一方面恐怕在于一个疑问,受害人――――之法益,能否因1997年《刑法》设置“嫖宿罪”而获得令人满意的保护.现实情况很明显是,但凡法院作出嫖宿罪的判决,争论都会随之而来,可谓如影随形.绝大部分的社会公众及立法论者愤愤不平,欲对“嫖宿罪”废之而后快；解释论者则穷尽所能――倾力解释――严守规范准则维护现存法的尊严.

儿童常被形容是祖国的花朵,而既是儿童,又是未成年的女性,因此保护就兼具保护儿童和保护女性的双重要求.性侵,既侵害了其作为女性的性权利,又侵害了其作为人类个体的人身权利,特别是,作为发育期的儿童,损害了其在未来人生道路中健康成长的发展权!

在生理上处于发育期,身体发育尚未成熟,各器官娇嫩易损,此时发生性行为很容易对身体造成损害；在心理上处于对社会的懵懂期,她们不能很好的认识社会,在认识问题上单纯而幼稚,尤其一些十多岁的女孩往往处于对家长的叛逆期,跟家长产生矛盾后甚至会做出离家出走的极端举动.她们往往不谙世事,容易轻信别人,对外界事物的判断缺乏经验,有的甚至仅从对方长相上来判断其是好人或是坏人.正因为认识能力的缺乏,导致她们不但缺乏自我判断,而且缺乏自主决策的能力.针对生理、心理上的特点,无论是家庭、社会,还是法律规定,都应当对进行特殊保护,这种保护不但是身体上的,更应当重视心理上的,因为身体为有型之物,往往容易被人们所注意到,而心理是人类最深处的柔软地带,很难窥探,往往被忽视,需要不断进行教育（性侵前）和引导（性侵后）.

用法经济学方法来分析刑法学问题可以追溯到贝卡利亚时期,这一研究进路在边沁之后沉寂了一百多年终于在美国再次出现,其标志便是加里贝克尔发表的论文《犯罪与惩罚――一个经济学进路》.法经济学分析方法打破了传统刑法学只定性不定量的局面,给刑法学研究带来了新的思路.

刑法在罪的规定中,对进行了特殊保护,规定了按罪从重处罚的法律后果.从传统角度分析,必然是因为的弱势地位需要保护,尊老爱幼的传统道德观念等原因.从法经济学角度分析,站在潜在罪犯的角度,检测如没有刑法对的特殊保护,而是所有女性一视同仁,则针对下手的犯罪成本更低,成功率更高,收益更高,于是犯罪净收益等于犯罪收益―犯罪成本也就更高,那么就会比其他成年女性更容易成为潜在罪犯的作案目标,为了避免这种犯罪选择倾向,就要考虑提高刑罚对于的威慑.对于潜在罪犯来说,预期惩罚成本相当于惩罚概率与惩罚大小的乘积.实证研究表明,提高预期惩罚成本可以有效威慑犯罪,并且,犯罪率与惩罚概率之间的反向关系比与惩罚大小之间的反向关系更明显.比如1年刑期与20%的惩罚概率组合要比2年刑期与10%的惩罚概率组合更具有威慑性.①因此,在罪中,如果惩罚概率一定,那么加大惩罚大小可以提高潜在罪犯的预期惩罚成本,即加大了对犯罪的威慑,这也就说明了对特殊保护采用从重处罚的合理性.

再来看性侵案为何屡屡发生.刑罚威慑效果等于惩罚大小×惩罚概率,对潜在罪犯首次作案的威慑效果等于嫖宿罪（或罪）有期徒刑5年乘以惩罚概率,而现实中嫖宿罪（或罪）惩罚概率估计连10%都不到,那刑法威慑效果实际不到6个月的刑期,根据2010年最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》,3人的大约以12年有期徒刑为量刑起点,也就是刑法威慑效果为12年乘以10%即15个月左右.1个威慑效果6个单位,3个威慑效果15个单位,这隐约可以看出边际威慑效果呈递减趋势,因此可以发现3人的以大于15年有期徒刑为量刑起点比较合理,因为这样可以使边际威慑效果呈递增趋势,以严厉惩罚累犯或情节严重的罪犯.值得关注的是,性侵这类犯罪报案率非常低,亦即罪犯的惩罚概率非常低.受害人为,其在遭受性侵犯之后往往因为害怕或者不懂得性侵害的后果而不敢或不想告诉他人,即使父母获知,也往往出于为孩子名声考虑或者为孩子将来婚姻考虑而选择沉默不去报案,从经济学角度考虑,在当今男权社会,处女或没有过性侵害历史的女性更容易获得男性的青睐,其在恋爱婚姻市场上具有更高的价值,可以带来更多的收益,反之,若经历过性侵害被社会所知,则将来在恋爱婚姻市场上的价值将打折扣.如此,低报案率即低惩罚概率的情况下,若要给潜在罪犯带来一定的威慑,就只能提高刑罚的惩罚大小,换句话说,如果惩罚大小一定,惩罚概率越小,那刑罚的威慑效果也就越小,可见,性侵案件的屡禁不止同受害者在受侵害后选择不报案有很大关系.

前述社会地位较高的性侵者手中掌握更多的社会资源,更容易接近被害人,也即犯罪的成本更低,性侵后被害人往往因为畏惧他们手中的权力而更多的选择沉默,也即他们更容易逃避法律的惩罚,惩罚概率更低,根据刑罚威慑效果等于惩罚大小×惩罚概率,为了保持足够的威慑效果,就应该对社会地位较高的性侵者制定更重的刑罚,从而抑制社会地位较高者的犯罪冲动.

一个社会现象的发生是多种因素综合作用的结果,同样,对于性侵的现象也必然是社会多种因素共同造成的结果,因此思考性侵问题不能仅停留在法律的形式上,而应予多方面考虑.笔者仅就自己思维所及的方面予以反思,希望能给性侵案的分析提供一丝帮助.（作者单位：云南民族大学）