对卡特尔方式滥用市场支配地位的规制

摘 要 ：通过卡特尔等方式滥用市场支配地位的行为在实际反垄断的查处中证据的搜集和整合的难度非常大.通过对山东药企一案的分析对利用卡特尔方式滥用市场支配地位的行为进行解构,对此行为规则具体措施有：相关处罚程序的配套与完善；提高查处垄断行为的可行性；引入听证制度；健全消费者民事诉讼救济制度；反垄断执法方式的改进.

关 键 词 ：卡特尔；滥用市场支配地位；规制

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）17-0119-02

一、问题的提出

复方利血平是列入国家基本药物目录的抗高血压药,每片零售仅0.08元,全国目前有1 000多万高血压患者长期依赖此药,其主要原料为盐酸异丙嗪,仅有辽宁宏达和辽宁医创两家制药公司生产.

2011年6月9日,山东顺通和山东华新分别与辽宁宏达及辽宁医创签订《产品写作技巧销售协议书》,垄断了盐酸异丙嗪在国内的销售,且立刻将销售由每公斤200元提高到300元~1 350元,并与我国生产复方利血平的最大四家企业协商,表示可以提供盐酸异丙嗪,但这四家企业须先将复方利血平的从1.3元/瓶提升到5元~6元/瓶.

2011年11月14日,国家发改委宣布,山东顺通和山东华新强迫下游生产企业抬高投标,非法控制抗高血压药复方利血平原料药,哄抬、牟取暴利,严重破坏了国家药品招投标制度,依据《反垄断法》的规定,责令两公司立即停止违法行为,解除与盐酸异丙嗪生产企业签订的销售协议,并对两企业处以罚款处罚.

这是国内首起垄断重罚案,虽以发改委的重罚为结局,但发改委在处罚决定中并没明确揭示两药企违反的具体法律法规,使得该处罚的信服度有所降低.而揭示山东两药企违反的具体法律法规,则需对该案中山东两药企的违法行为进行认定.通过分析,笔者认为,山东两药企的违法行为属通过卡特尔的方式滥用了市场支配地位.

二、关于滥用市场支配地位

1.关于滥用市场支配地位

根据《反垄断法》第17条：“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”的规定,可以得出我国《反垄断法》对市场支配地位的认定采取的是市场份额即市场占有率的标准,加之根据相关市场上的竞争状况,考量控制销售市场或者原材料采购市场的能力以及商品、技术条件等方面在交易上的依赖程度等.

滥用市场支配地位,即是指滥用市场优势地位,是指企业凭借已经获得的市场支配地位,对市场的其他主体进行不公平的交易或者排挤竞争对手的行为.

一般来说,认定经营者滥用市场支配地位必须满足三个要件：（1）实施滥用行为的主体具有市场支配地位；（2）具有市场支配地位的经营者实施了滥用行为；（3）滥用行为削弱了市场竞争,损害了市场竞争秩序.

2.山东两药企是否具有市场支配地位

本案中,山东两药企因分别与全国唯一生产盐酸异丙嗪的辽宁宏达及辽宁医创签订《产品写作技巧销售协议书》,控制了盐酸异丙嗪的全部货源,而盐酸异丙嗪作为生产复方利血平的主要原料,因此毫无疑问山东两药企在生产复方利血平原料药货源的相关市场占有了支配地位.

3.山东两药企是否滥用了市场支配地位

根据《反垄断法》第17条关于禁止具有市场支配地位的经营者从事的滥用市场支配地位的行为可知,滥用市场支配地位的表现形式就是通过不正当的行为实施,即经营者为了排挤竞争对手限制竞争或达到独占市场的目的,基于其优势地位将定在竞争水平之上,或者是低于商品成本进行销售,又或者采取其他不正当手段变相降低销售,扰乱正常的生产经营秩序和竞争环境,损害国家利益或其他经营者合法权益的行为,这些行为对市场公平竞争的环境将构成实质性的限制和影响,并将最终损害消费者的权益.

本案中,山东两药企在控制盐酸异丙嗪的货源以后提高销售并与四家企业协商的行为最终将危及高血压患者这一消费群体的切身利益,实质上就是利用自己在生产复方利血平原料药货源的相关市场占有的支配地位,对交易相对人实施了不公平交易的行为,滥用了自己的市场支配地位.

三、关于卡特尔

1.关于卡特尔

卡特尔,是指两个或两个以上具有竞争关系的经营者为牟取超额利润,以合同、协议等方式,共同商定商品或怎么写作,从而限制市场竞争的一种垄断联合,如规定产品的最低限价、最高限价或构成.在存在卡特尔协议的情况下,其参加者能够获得稳定的利润,但是其存在实质上侵犯了运行的市场规律,影响了竞争秩序,破坏了通过竞争影响达到合理配置资源的作用,最终将损害消费者的利益.

我国《反垄断法》第13条禁止具有竞争关系的经营者达成的垄断协议以及第14条禁止经营者与交易相对人达成的垄断协议中都就将卡特尔这种限制竞争的行为纳入了禁止范畴.

2.山东两药企是否属于卡特尔

山东两药企联合抬高盐酸异丙嗪的销售,并企图与下游购货商达成复方利血平销售的抬高作为提供盐酸异丙嗪的条件的行为,实质上就是一种资源垄断后的串谋勾结,即本质上就是卡特尔.

四、对本案的具体分析

关于本案,笔者认为山东两药企的行为系通过形成卡特尔的方式滥用了其在复方利血平原料药货源相关市场的支配地位,其强迫下游生产企业抬高药品投标,非法控制抗高血压药复方利血平原料药,哄抬的这些行为具体违反了以下法规.

一是《反垄断法》第13条：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品”.

二是《反垄断法》第14条：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（二）限定向第三人转售商品的最低”.

三是《法》第14条：“经营者不得有下列不正当行为：（一）相互串通,操纵市场,损害其他经营者或者消费者的合法权益；（六）采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供怎么写作,变相提高或者压低”. 四是《反不正当竞争法》第15条：“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价.投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争”.

五是《集中招标采购药品及收费管理暂行规定》第12条：“有下列行为之一的,由主管部门依法给予行政处罚：（六）操纵投标或进行欺诈,损害其他经营者或消费者合法权益的”.

虽然日前发改委已经对山东两药企进行了重罚,但是笔者认为已经承受了高药价的消费者可以通过向违法企业索赔来维护自己的合法权益.根据《反垄断法》第50条：“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”的规定,以及《法》第41条“经营者因违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的,应当退还多付部分；造成损害的,应当依法承担赔偿责任”的规定,山东两家药企控制原料药货源,以垄断的方式抬高药价,已经构成违法,侵害了广大消费者的合法权益,消费者可依法向山东两药企提起民事赔偿诉讼.

五、对我国通过卡特尔方式滥用市场支配地位行为规则的反思

1.相关处罚程序的配套与完善

根据我国《反垄断法》第38、44条的规定,由反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查,对涉嫌垄断行为调查核实后,认为构成垄断行为的,应当依法作出处理决定,并可以向社会公布.同时,经营者违反法律滥用市场支配地位,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款.但我国《反垄断法》并没有明确规定,对于拒不执行或者拖延执行反垄断执法机构有关决定或禁令的经营者采取怎样的措施.

因此笔者认为,可以引入延迟履行处罚义务罚金制度,即为了督促违法当事人尽快履行其义务,在其一旦延迟履行便对其进行因延迟履行而产生的第二次处罚,具体可通过处以罚金的方式予以实现.

2.提高查处垄断行为的可行性

与其他垄断行为相比,对滥用市场支配地位行为以及垄断协议的查处更加复杂和困难,需要从制度和执法能力两个方面予以保障.一是不断完善反垄断配套规章.有法可依是查处垄断行为的前提,因此应当尽快出台反垄断在实体和程序两个方面的规定,并结合执法实践进一步完善相关配套的法律法规.对市场支配地位认定、垄断协议的取证等方面作出更细化的、具有可操作性的规定.二是提高执法人员综合专业知识结构和综合素质,为垄断行为的查处提供坚实的执法能力保障.

3.引入听证制度

针对通过卡特尔等方式滥用市场支配地位的行为,政府还可采用通过对规制的方式限制、排除市场支配地位的经营者实施滥用行为,同时通过引入听证制度等具体的方式方法促进经营者以一个相对合理的提供商品或怎么写作.

4.健全消费者民事诉讼救济制度

任何违法的垄断行为最终都将侵害消费者的合法权益,通过卡特尔的方式滥用市场支配地位的违法行为也不例外.通过卡特尔将产品定价,人为地抹杀了市场竞价的核心竞争环节,最终侵害的仍是广大消费者的权益.因此应当完善消费者通过民事诉讼救济自己在违法垄断行为中受到的损失.

5.反垄断执法方式的改进

目前,在我国反垄断执法的方式大多采取的是事后的处罚方式,很多情况下无法有效地对可能进行或正在进行的违法垄断行为做到及时地监督和惩治,且在事后的处罚过程中也往往没有能够详尽地揭示处罚所依据的法律法规及相关规定,大大降低了反垄断执法的信服度.因此反垄断执法过程中应当注重法律依据的披露,提高反垄断执法的公信力.

六、结语

通过卡特尔等方式滥用市场支配地位的行为在实际反垄断的查处中证据的搜集和整合的难度非常大,因此应当首先对滥用市场支配地位和卡特尔等违法行为的行为模式和特征等各方面有一个深入地了解,在此基础之上通过各项制度的改进及完善,提高反垄断执法人员的专业素质和反垄断调查的业务能力,才能真正为反垄断执法提供坚实的保障.