合同中的格式条款其法律规制

【摘 要】在当今社会经济生活和市场交易中,各种各样的格式合同随处可见.特别是在自然垄断型的公用企业,以及维修、旅店、餐饮和其他与人们日常生活息息相关的怎么写作型行业中,格式合同已经被广泛使用.格式条款的出现改变了传统的订约方式,从经济学的角度而言具有无可比拟的优势,但对合同自由原则形成了重要挑战.各国纷纷通过修改或制定单性的法律对格式条款加以规范.我国相关立法虽然对格式条款的使用加以限制,但存在诸多缺陷,文章试图阐述、分析格式条款的特性以对其提出一个合理的界定,并研究我国的立法缺陷,提出了适合于我国的法律规制方案.

【关 键 词】格式条款；法律规制；合同

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-092-02

格式合同起源于19世纪中后期的保险业与铁路运输业,到今天,格式合同已遍布日用消费品写卖、煤电气供应、运输、保险等一系列的社会生活领域中了.格式合同发展越是迅猛,其作为双刃剑的特性表现就越是明显,消费者在享受便利的同时,对其缺陷也是苦不堪言,但是解决问题的方法总会是伴随着问题的出现而出现的,社会在发展,格式合同也会不断进步.有缺陷,自然也会有克服不足、逐步完善的方法.而我们要做的就是要不断研究、探讨,推动格式合同的继续向前发展.

一、格式合同概念的界定

(一)各国立法对格式合同的规定

格式合同是民法理论界争议颇多、应用较乱的一个概念.在不同国家、地区的立法和判例学说中,格式条款有不同的称谓.在法国法中,鉴于如果合同相对人想订约,便只有一个选择――无条件接受对方提出的全部合同条款,所以称为附和合同或附从合同；在英美法中,基于该合同内容和形式都已由一方当事人事先确定,而称之为定式合同或标准合同；德国立法着眼于该类合同的定型化条款,因而称之为“一般交易条款”或“一般条款”；日本学者称之为普通条款；我国台湾地区称其为定型化契约,又称定式合同、标准合同、附合合同等,指“其内容先有一方确定,他方惟得为愿否缔约之考虑,而不得就契约内容提出修改之意见”的合同.①

(二)我国关于格式条款的规定

我国理论界对于格式条款主要有以下几种代表性的定义：其一,“是指在商业活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的,他方只能予以接受的契约条款.”②其二,“系指由当事人一方预先拟定,相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受,而不能讨价还价的合同类型.”③其三,“由一方当事人为反复使用而预先制订的,并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款.”④我国《合同法》第39条规定,所谓格式条款是指当事人为了反复使用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的条款.强调的是反复使用、预先拟定和未与对方协商.

二、格式合同的利弊分析

1.格式合同能够反复使用,切无须与对方协商,于是在商品经济交易中就会缩短讨价还价的时间,促使交易快速进行,也极大的降低了交易成本.正如英国的迪普洛克勋爵（LordDiplick）所说：“格式合同的条款都是经过多年的实践后固定下来的,它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作,经验证明,它们能够促进贸易的发展.”⑤

2.格式合同能够促进交易安全,预防交易风险,减少合同纠纷.在大多数情况下,格式合同都是由在市场经济中占有优势的一方提前拟定的.

3.格式合同有利于企业提高怎么写作质量,降低商品,促使企业进行合理化的经营和管理.

4.格式合同可以弥补消费者专业知识的不足,促进合同的订立,也填补了法律的空白.

(二)格式合同的弊端

1.首先,格式合同违背了合同自由原则,使该原则受到了限制.在现代商品经济交易中,合同自由原则是一个非常重要的原则之一,它有力的平衡了交易双方的利益.尤其是对处于弱势的消费者一方给予了更大的保护,使消费者可“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款”.⑥

2.格式合同明显有利于拟定方,使交易双方无法得到均衡保护,违背了公平原则.

三、我国《合同法》关于格式条款的立法缺陷

1.对格式合同的规制主要散见于各单行法之中,如《保险法》、《消费者权益保护法》等,缺乏统一系统性,难以充分地对消费者的权益进行保护.由于我国的法律的整体体系尚未建立起来,各单行法之间难免会有空白或重复矛盾的问题出现.另外,单行法规定的适用范围过于狭小,不具有普遍性,规定内容过于简单化和概括化,没有共通性的指导原则,很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系.⑦

2.现行法中关于格式合同的规定过于抽象,难以执行.《民法通则》中对格式合同的规制主要体现在诚实信用等基本原则以及有关民事法律行为的规定中,这显然缺乏针对性,使格式合同的拟定方有了很大的施展空间.《合同法》对于格式合同的规制也主要停留在原则性方面.

3、立法技术尚不完善,条款之间前后矛盾,无法统一.如合同法第39条规定,合同提供者可以订立免责条款,只需以合理方式提请对方注意并按照对方的要求予以说明即可.但第40条却规定,提供格式条款一方免除其责任的,该条款无效.这两条一方面承认免责条款,另一方面又规定免责条款无效,前后矛盾,互相拆台,也给格式合同提供者钻法律空子提供了可乘之际.⑧

四、对格式条款进行法律规制

在这种格式条款产生之时,一些不合理的否定性的成份和因素相伴而生.在现代社会,格式合同已成为限制契约自由的重要因素之一.比较典型的是,居于优势地位的经营者有时凭借其优势地位,在格式合同中加进一些不合理、不公平的内容,对交易对方的选择自由进行限制.尤其是,经营者与消费者之间的格式合同更易于产生此类问题.因为,相对于经营者而言,消费者在经济实力上、专业知识上往往都处于弱者地位,无法与经营者抗衡,形成“人为刀姐、我为鱼肉”的局面.正是由于格式合同滋生了种种消极因素,随着公平理念、社会本位和国家干预在现代社会中的突出和强调,以及消费者运动的蓬勃兴起,对格式合同予以法律规制已成为一种普遍的做法和趋势.（一）现存的几种法律规制方式

各国对格式条款的法律规制历来都比较重视,归纳起来主要有三种途径：

1.立法规制.立法规制是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确地写进法律当中,并规定其效力和应采取的一些预防措施.世界各国多采用民商事一般法或者专门法进行控制.

2.司法规制.司法规制是指法院通过对格式条款纠纷的处理,以消除合同种不公平条款的影响,维护合同当事人的利益.在大陆法系国家,这种规制是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等来实现；而在英美法系国家,则是利用其固有的判例法来实现.

3.行政规制.行政规制系指通过政法权利对格式条款的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法.具有效率性、事前性和主动性的特点.

(二)对格式合同的完善建议

对格式合同的法律规制的指导思想是：既要发挥格式合同效率、安全等价值,又要克服其弊端,保障交易的顺利进行.具体有以下几个方面构成：

1.立法上的完善.通过上面的分析总结我们可以看出,在立法方面,我们对格式合同的规制还很不完善,而法律是一个文明社会稳步前进的保障,因此我们首先要完善立法,做到有法可依,为此,我建议：

（1）在条件成熟的情况下,制定《格式合同法》,针对格式合同、条款可能出现的问题一一作出规定,不仅要有统一遵循的原则,还要针对具体的领域分别规定.

（2）在现阶段,有关立法机关、政府部门可以出台一些关于格式合同的司法解释,对格式合同制定中出现一些不足进行弥补,相互矛盾的地方进行理顺,过于抽象的方面具体化,使格式合同更有效地促进交易进行,繁荣市场经济.

（3）完善《民法通则》、《合同法》中对于格式合同的规定.《民法通则》、《合同法》的内容都是对各类合同具有指导性作用的条款,可以说是从整体上对格式合同进行了规制,对格式合同具有重要意义.因此,在《民法通则》中增加对格式合同一般原则的规定和在《合同法》中对相关条款进一步完善、补充,都有利于改变我国当前立法落后的现状.

2.司法上的完善.立法上的完善虽然能够使得格式合同当事人有法可依,但仅有一部法律是不够的,必须在执法、司法、监督等一系列法的运行的过程中才能实现法律的最终目的.对格式合同的司法规制,是指司法机关根据法律的授权,对格式条款最终肯定或者否定其效力的规范方法.个人认为,司法规制可以从以下几个方面来实现：

（1）变被动为主动,通过司法手段主动干预格式合同的效力,设立相关部门对格式条款是否纳入合同进行事前审查.当然,这种审查应该以交易当事人申请为前提,因为法院毕竟不可能将触角涉及所有格式合同的订立.但如果地方情况允许,也可以规定需事前审查的格式合同种类.

（2）审查格式条款是否生效.格式合同制定方有免除自己责任、加重对方责任等而没有采取合理方式提请对方注意该条款,或者没有按照对方要求,对该条款予以说明的,法院可直接宣布该条款为无效条款.

（3）对有争议的条款进行解释、说明,这有利于格式合同更有效地运用,也防止了格式合同的制定者钻法律空子.

（4）法院可以对格式合同的案例进行整理、总结,这不仅有利于以后案件的处理,而且也有利于将来格式合同的制定、完善.

3、行政规制的完善.行政规制,是指格式条款由行政监管机关负责制定、审核、监督、修改或撤销,是对格式条款最早的规制方式.行政规制又分为事前规制和事后规制,而最好的方法就是将这两种方式结合起来,针对不同的行业,灵活适用.

4、发挥媒体、舆论的监督作用.目前,我国的立法和司法、行政等方面对格式合同的规制尚不完善,而想要尽快完善也绝非一日之间,因此此时新闻媒体、大众舆论的作用就很重要了.

5、强化商业协会、等社会团体组织的作用,也可以借鉴国外的一些做法,适当赋予其诉权、规章制定权等,以克服消费者力量分散、处于劣势的不利处境,尽量形成可以和企业相抗衡的团体力量.⑨

注释：

①郑健才.债法通则[M].三民书局,2001：61.

②李昌麒,许明月.消费者保护法[M].法律出版社,1997：267.

③杨立新主编.合同法的执行与应用[M].吉林人民出版社,1999：60.

④⑦王立明.对<合同法>格式条款规定评析[J].政法论坛,1999（6）：5；6.

⑤傅静坤.二十世纪契约法[M].法律出版社,1997：118.

⑥苏号朋.定时合同研究――以消费者权益保证为中心[J].比较法研究,1998：2.

⑧张利平,魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及修补[N].人民法院报,2001（1）.

⑨张淑娟.论格式合同的法律规制[D].华东政法大学,2011.