上海国际金融中心“金融法律区”的创建

【摘 要】一国在金融领域的发展程度直接关系到其国际经济地位是否会得到认可.上海提出了建设国际金融中心的构想,并得到了政府的肯定.这是借以提升上海乃至中国在国际金融领域影响力的难得时机.金融中心的创建除了必须具备一定的经济发展基础以及与之相匹配的硬件设施外,法律制度等软环境也是影响其建设进程的重要因素之一.上海在金融法制建设方面与纽约、伦敦、香港、等国际金融中心还存在一定的差距,需要在建设的过程中同步完善.

【关 键 词】国际金融中心；法律创新区；法律体系

2009年3月25日,国务院审议并原则通过了《关于推进上海加快发展现代怎么写作业和先进制造业、建设国际金融中心和国际航运中心的意见》,提出到2020年,将上海基本建成与中国经济实力和人民币国际地位相适应的国际金融中心.这是首次以国务院文件的形式明确上海国际金融中心建设的战略定位.借此契机,上海应着重做好以下几方面工作：一是要积极争取国家金融立法对上海国际金融中心建设的支持；二是制定《上海市推进国际金融中心建设条例》相关配套政策；三是不断优化地方金融司法环境；四是加快发展金融仲裁；五是依法维护金融安全与稳定；六是进一步增强金融法制意识,提高金融法律怎么写作水平[1].

中国是世界上迅速崛起的经济体,应当要有一个与经济大国和经济强国的地位相匹配的世界级金融中心.经过近代以来近百年的发展,尤其是最近的二十多年里,上海金融环境在硬件建设方面已经取得了相当大的成就.但是,就总体的金融环境而言,目前的上海恐怕还很难与业已存在的世界金融中心相提并论,诸如纽约,伦敦,香港等.差距就在于目前我们依然还没有建立起稳定的、国际化的金融“软环境”来支撑其金融业的发展.所谓“金融软环境”,主要就是指人才资源、政府效率、税收优惠、监管力度、法律制度等保障金融行业高效运行的基本要素.事实上,在这些要素当中,任何一项的实现都可以归结到一点上――一套行之有效的金融法律制度.金融市场发展的前期,一般是通过“政府主导”,政府在国际金融中心的建设过程中,通过行政立法、执法、倾斜性政策等国家手段来推动国际金融中心按照政府预定的模式和步骤向前发展[2].但在这个过程中,法律制度的创建也应该同步进行.

针对上海国际金融中心法律制度的设计问题,有的学者提出了建立“法律特区”[3]的建议,在此区域内实施相对独立的金融法律制度,以促进金融行业的高效运行.

所谓“法律特区”,笔者认为主要应从以下三个方面来理解：

第一,就立法权而言,“法律特区”或其所在的行政区应当获得更大的立法自主权.深圳在1992年获得了全国人大常委会授予的特别立法权,在经济特区范围内制定实施法律,特别是经济金融立法.现在上海的地方金融立法权限比深圳要小,要这道发展中的难题,就只能将未来的上海国际金融中心开辟为法律特区[4].但是,“国际金融中心”是一个比行政区域要小的范围,赋予“法律特区”本身以立法权并不现实.因此,只能将特别立法权授予行政区内的立法机关,即上海市人大及其常委会,专门针对“法律特区”制定出一系列特别法,用以保障国际金融中心的稳定运行.

第二,就独立性而言,在这个区域内应建立相对独立于国内法律体系的法律框架.法律特区内虽然应受到中国立法权的管辖,但其本身也应当有一套相对独立于国内法的法律体系.这与深圳的特别立法权又有所不同.深圳特区的立法工作是在国内法的体系下完成的,而将来的上海国际金融中心的特别立法需要再国际法的体系下进行.

第三,在法律适用上,既然是国际金融中心,那么商事纠纷原则上就应当由仲裁机构或者司法机关运用国际商界普遍认同的惯例和规则来解决.纵观世界上先进的国际金融中心,无一不具备国际化的法律规范和纠纷解决机制,这对于维护世界级金融中心的形象至关重要.

但是,对于“法律特区”这个概念,有学者指出,其提法易产生误解且与宪法相冲突.我国现行立法从未使用“法律特区”的概念.我国是一个单一制国家,宪法规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”,法律特区的概念隐含两层意义：具有独立和充分的立法权和具有独立的司法体系和终审权.这是单一制国家所竭力避免的.唯一的例外,是香港特别行政区和澳门特别行政区,我国宪法规定了“全国人大决定特别行政区的设立及其制度”,特别行政区是我国为以和平方式解决历史遗留下来的香港问题、澳门问题和台湾问题而设立的特殊的地方行政区域.在特别行政区内从法律事务而言主要有两点,一是不受国家法律和行政法规的限制,二是在司法权方面,享有司法终审权[5].

这种看法不无道理.虽然我国已有经济特区和行政特区的成功实践,但这都是特殊历史条件下的产物,在当前,“法律特区”的提法略显仓促.但它的提出为我们建设上海国际金融中心的法制环境提供了十分有益的理论探索.笔者认为,为使上海国际金融中心能够顺利创建,法律制度的创新乃至重构必不可少,可以尝试建立“金融法律创新区”,借以成为金融法律制度的创新平台.在这个创新区内,以法律监管取代行政监管,政府主要通过立法授权政府等机构对金融市场进行宏观控制.如英国自从1986年《金融怎么写作法》颁布以后,伦敦金融中心形成了依靠金融业自我管理与法律制约相结合的管理体制[6].

一、金融法律创新区创建的国际经验及可行性探讨

首先,上海作为我国的经济和金融中心,进一步谋求国际金融中心的地位是其多年发展的必然要求和必然趋势.这与中国整体经济状况的发展壮大也是密不可分的.

其次,中国不能永远只有香港一个金融中心.香港的发展基础与法律制度毕竟与大陆有所不同,其辐射范围与带动效应相对于我国的广大幅员来说也十分有限.而多年的发展已使上海对于国际金融中心的目标蓄势待发.一种优越环境的形成必须仰赖于高度坚实的物质基础与完善的制度设计.法律作为在任何一项制度安排中所不可或缺的要素当然是不容忽视的.但问题是,法律作为国家集中行使统治权的一项重要体现,在其统一的体系之下是否还有开辟“法律创新区”的余地?答案应当是肯定的.第一,“法律创新区”并不等同于“法律特区”,不会造成对国家立法权统一的误解；第二,一个国家的发展模式,尤其是经济发展模式,决不能拘泥于单一而无所突破,这一点已为我国的改革开放政策以及建立经济特区和行政特区的实践所证明,其成功也是有目共睹的.从目前世界范围内看,法律创新区的建设是一次领先的、具有创造性的尝试,也能为我国进一步完善金融法律制度提供可资借鉴的参考.

二、金融法律创新区活动主体资格审查制度

是不是所有的金融机构都可以进入金融法律创新区?当然不是.在金融法律创新区范围界定明确的前提下,对于进入该区域进行金融活动的主体的资格就应当要有所限制,建议实行审查准入制度,对申请进入金融法律创新区的金融机构进行资本、业务、竞争力等方面的评估,而且这种审查是长期跟踪进行的.

国际金融中心的建立将极大地促进我国与全球金融市场的联系,资本的流动性也必将大大增强,与此同时,金融市场本身所具有的风险也随之积累,而这很大程度上就取决于金融机构的经营状况.

2008年肇始于美国华尔街的金融风暴就源于部分金融机构高杠杆、高风险的经营模式.因此,为避免金融机构的不法经营致使中国重蹈美国之覆辙,应当对其进行长期而持续的资格与经营状况审查.但为最大限度地吸引全世界的资本,准入的限制可适当放宽,只要符合基本条件的,就应当予以放行.

三、金融法律创新区法律体系的构建

(一)立法权与立法位阶问题

构建上海国际金融中心法律创新区的关键在于立法权力的分配与立法效力的问题,这也是形成一套完整的金融法律创新区法律体系所要解决的首要问题.在我国的法律体系中,全国人大制定的法律才具有最高效力,而地方人大只有制定地方性法规的权力.依照我国现行的法律规定,金融立法属于国家立法权的范畴,地方立法机关不享有此项权力.

对于国际金融法律创新区的立法权限问题我们可以从以下两个方面来考虑：一是全国人大针对金融法律创新区直接制定特别法,使其在法律效力上得以提高,同时也就避免了地方人大的立法权与全国人大的最高立法权的冲突.但也有人认为,在目前情况下要求全国人大单独为上海制定特别法似乎不太现实.二是全国人大授权上海市人大以金融特别立法权,全面负责金融法律创新区的立法工作,在法律效力上等同于地方性法规.在金融方面的立法权限相对于制定普通地方法规而言有所扩大.实际上,法律效力在这当中并不是一个关键性的问题,理由在于,“国际金融中心”原本就是一个区域性的概念,其范围本来就限定在上海甚至更小的区域内,制定具有全国性效力的法律并不是一个具有现实意义的问题.

笔者认为,第二种方法比较可行.首先,就全国人大的立法工作而言,其主要任务是制定在全国范围内都具有普遍适用效力的法律,而着重于调整地方实际情况的法规的制定则由地方人大负责.上海国际金融中心的建设虽说是一个国家的发展战略,但从本质上说依然要依托上海自身的发展情况来制定和实施相关的政策与措施.因此,将金融法律创新区的立法权交予上海市人大将更有助于制定符合实际情况的法律规范；其次,金融活动注重追求高效、便捷,地方人大能够在较短时间内获悉市场运行状况并及时对法律法规做出相应的调整,保障金融活动的顺畅和金融市场的稳定.

但我们也应当注意到,这里所说的“立法”应当主要指程序法,主要涉及金融法律创新区的准入、市场监管、优惠政策等,不应当涉及具体案件的裁判规则.

(二)准据法的选择

在法律创新区内,处理国际商事合同,不适用其他任何国家或地区的法律,而是适用国际商会制定和倡导的商事惯例规则与国际统一私法协会制定和出版的《国际商事合同通则》,监管银行和金融市场则适用“巴塞尔协议”与市场自律规则.当前,上海急需在国家金融基本制度的统一规范下,继续发挥各类自律组织的作用和完善其自订规章,求得充分体现诚实公平、高效稳健和避免利益冲突以为客户提供最佳怎么写作的自律原则,并进而由国家监管机构统筹各类补偿基金由各自律组织认缴,对各类金融机构丧失偿付能力而受到经济损失的私人投资者,给予一定补偿,使之形成风险有限的中国特色社会主义金融市场[7].但是,国际统一商事规则的适用前提是当事人之间并未明确选择适用何国的法律来解决其纠纷.换言之,若当事人在合同的约定当中已经协议选择适用的法律,则其约定就应当依据国际惯例而得到法律的尊重.

(三)冲突解决

在法律创新区内,一个最重要的特征就是法律制度的国际化,这也不可避免地会造成在纠纷解决的过程中法律选择和适用的冲突,应当按照国际法的精神与原则加以解决.

立法规则与非立法规则的冲突.金融法律创新区在法律的选择适用上应当是相对自由的,前文已经述及,此区域内的“立法规则”主要是指程序性和监管性的法律规则；“非立法规则”主要指涉及解决实体问题的法律规范,而且这种规范主要应当是国际商事仲裁规则以及国际商事惯例等.二者的冲突主要表现在程序规则与实体规则的同一性方面.若当事人选择以诉讼方式解决纠纷,则在管辖上应以国内程序法与实体法为主要依据；若当事人选择国际商事仲裁,则应当坚持“非国内化”（或称“非当地化”）的原则,按照当事人意思自治自由选择程序规则和实体规则.

法律规则与自律规则的冲突.商事交易活动本身存在一整套的自律规则,此为保障商事活动自由所必不可少.但是,为保障市场交易的安全,商事活动尤其是金融活动也必须受到法律法规的规制.当法律规则与自律规则发生冲突时,应当优先适用经济保护标准较高的规则[8],即在权衡当事人利益及市场交易秩序的前提下选择适用冲突解决规则.

研究规则冲突的意义即在于它有助于维护经济全球化所要求的适用规则的统一性.法律创新区法律制度是一个集国内规则与国际规则、法律规则与商事规则等于一身的复杂的法律体系,以合理而高效的方式解决其内在冲突将大大提高商事交易与纠纷解决的效率.（四）管辖机构

与准据法的选择一样,管辖机构的设置并非意图强制当事人接受其管辖,而在于为“金融法律创新区”创设一套完整的法律体系以及提供高效的纠纷解决途径.对于国际商事仲裁而言,管辖机构依然由当事人协商选择.

笔者认为,可以在法律创新区内设立上海国际仲裁中心（ShanghaiInternationalArbitrationCenter,SIAC）,作为在中国国际商会（ICC.China）领导下的专门处理金融法律创新区内商事纠纷的常设机构,其设置可参照中国国际经济贸易仲裁委员会（ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission,CIETAC）,从国内外的研究机构、高等院校聘请专家学者为仲裁员,针对具体案件组成临时仲裁庭解决商事纠纷.中国可在法律创新区内设立法院,向仲裁机构提供法律支持,比如申请仲裁结果的强制执行、对仲裁程序和结果进行审查等,形成商事仲裁为主,法院辅助执行为辅的商事纠纷解决模式.

四、结束语

建设上海国际金融中心是一项复杂的系统工程,其中营造良好的金融法制环境,既是上海国际金融中心建设的重要内容,也是上海国际金融中心建设不断推进的重要保障,对于加快上海国际金融中心建设至关重要.为此,《意见》提出了到2020年“基本形成符合发展需要和国际惯例的税收、信用和监管等法律法规体系,以及具有国际竞争力的金融发展环境”,这为我们今后一段时期大力营造有利于上海国际金融中心建设的法制环境指明了方向[9].