法律的多样性与法律的趋同性

【摘 要】随着现代文明的发展,世界各国之间的交往日益密切,不同国家、地区的经济、政治交流成为必然的趋势,这些交流也悄然地影响着法律的发展,共同的法律规则、国家条约也日益增多,因此法律的趋同性特点也成为法学界讨论的话题.在法律多样性和趋同性这两种不同的特点之下,我们国家法律现代化也面临不同的道路选择.

【关 键 词】法律多样性；法律趋同性；法律现代化；法律移植

一、法律的多样性及其表现

“当今世界上每个国家都有自己的法,有时甚至一个国家的内部同时实施着不同的法.”i这里主要讲的是法律数量之多,这主要是从形式上看法律的多样性.法律是包含可变要素和不变要素的结合体.1848年一位德国的作者这样说“只要立法者的三句话,整柜整柜的书就可以毁掉”,同时也有人讲,法律教育之所以成为可能,是因为法是由变动不居的条文以外的东西所构成.这两句话其实也是在讲法律的多样性不单单是法律形式的多样性,而且也包含着法律实质或者说法律文化内涵因素的多样性.法律形式的多样性可以很容易的改变,而法律文化内涵上的多样性不是那么容易改变的,这些是维持法律传承和延续的根本之所在.现在我斗胆给法律多样性下一个自己的定义：法律多样性是由法律在外在表现形式、文化内涵以及法律实施等方面所存在的不同而呈现出的形态.

对于法律的多样性,我们在比较法学界用法系将之进行划分.法系是指具有共同的法律文化传统或共同的法律外部特征的的若干国家或地区的法律的统称ii.当然不同的学者对于法系的划分是有自己不同的观点的.在学界主要学说有勒那达维德的五分法：罗马日耳曼法系、普通法系、社会主义法系、伊斯兰、印度及犹太法系、远东法系.茨威格特将法系分得更为细致：罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系、印度教法系.当然我国的法制史学界也将我国的古代的法律看做中华法系.不同的法系之间呈现出不同的特点：普通法系即英美法系主要特点是法律的表现形式以判例法为主；罗马法特点则是成文法系的国家；中华法系特点诸多,最明显之初在于色彩浓厚,诸法合体、民刑不分,以刑为主.

二、当今世界法律趋同的原因分析

在我看来法律的趋同分为静态的趋同和动态的趋同.静态的趋同是指世界各国的现存法律存在相似和相近之处.这种相似有的是巧合,有的是作为人类文明的共同点而产生.动态的趋同是指在交往密切的当今世界,受到各类国际环境的影响,而世界各国之间的法律在某些领域逐步走向相近和相似的趋势.

静态的趋同原因的分析通过历史研究和归纳可以得出其答案.我自己归纳的原因就是：（1）法律是人类的文明,在人的社会属性当中,人的本性当中有些东西不会因为不同的环境发生根本改变的（当然我不否认有些会发生改变）,即人在任何一种环境里,他都有趋向某种选择的共性.这些人类社会属性相通之处表现在法律上就是法律的相似之处,即我们现在看到的现有法律的趋同之处.（2）原殖民地、半殖民地国家和地区的法律之间以及与宗主国之间的法律有相近之处.以我国香港为例,香港曾经是英国的殖民地,英国强加给香港英美法律,那么在我们收复香港之后,大陆法在香港施行不了,但是英联邦的其他成员国如马来西亚的法律在香港可能会实施或者规定就是相似.

动态的法律趋同原因是多方面的,主要体现在以下几个方面：首先是市场经济的作用.当今大部分国家都实行有各自特色的市场经济.市场经济是法制经济,它对法律规范的要求具有相似之处,所以世界各国为保障自己国家经济的繁荣,在遵循市场规律的基础上,采取具有相似特点的法律制度.第二是国际组织的出现,国家条约和国际协定的推动.签署国际条约和协定的前提是各国对于共同规则的承认,签署之后这些规定对本国是有约束力的.很多情况下,这些规定都会内化为本国的国内法,因此各国法律发展出现趋同的特点.第三点是当今世界各国共同面临的问题,这些问题都是以前从未遇到过的或者当下共同面临的.所以在这些新的领域、共同领域立法,各国之间都进行相互的借鉴和商榷,比如环境保护、社会福利、反恐、空间开发、海洋立法等等等.

三、在法律多样性和趋同性的环境下,我国法制现代化的抉择

封建锁国时代的教训,使我们清醒的认识到融入世界的必要性；多极化发展的趋势,世界权力角逐的激烈、科技创新的迅速,使我们感受到融入世界的紧迫性.当今的世界就是相互借鉴、相互学习的时代.各国都在迈向现代化的过程中.对于法制现代化有很多定义,比较权威的定义是：法制现代化意味着一个国家和社会,伴随着社会的转型而相应的由传统型法制向现代型法制转化的过程.iii在我看来现代化是一个常提常新的概念,是一个没有终点的过程,每一时期的法律都要与当时的社会相适应,这是法制现代化的要求.

从20世纪60年代以来,现代化理论研究中,一种主导的观念是按照现代化最初的动力来源之差异,区别出内发型和外发型这两种现代化模式.所谓的内发型,是指社会现代化的最初动力产生于本社会内部的现代化类型；所谓的外发型,就是指社会现代化的动力来自于外部严峻挑战的现代化类型.iv而近代中国的法制现代化,被多数人认为是外发型.经过一百年的发展,中国的法制建设虽有成效,但是在实施层面上还是不令人满意.究其原因,我认为在于中国过多的强调制度的移植,而忽视其制度背后的文化因素.“橘生淮南则为橘,生淮北则为枳”v.这虽然是自然科学的研究领域,但是对于社会科学也是可以适用的.各自的文化是有各自的土壤的.我想当时近代大家们不是不想移植西方文化,可是制度好移植,立法者大笔一挥,制度全可以改变,但是任你权力再大,文化也是移植不来的.而当下很多人不肯承认这一点,而试图想通过制度的实施来推动西方文化的普及,但是中华文化的强大凝聚力所产生的反对力量的生长速度远远快于制度推动下的文化普及速度.这一点我们不能忽视.所以我们学习西方已经一百五十多年了,但是始终不能建立起让我们满意的西化法制文明,其根源在于此.

当然我们不否认西方在某些方面的先进,但是我们也不适合移植.譬如抗辩制度,这种制度很好,但是我们现在不能引进,因为我们对于被告的权益保护是不够的,这不是制度的问题,而是社会观念的问题.所以我认为中国要进行法制现代化的建设不能被动,而应主动.这种主动不是单纯的学习制度,而应以培养意识为根本,加强中西法学的历史教育、强化比较法学教育,重视法学理论普及,进行非功利主义的法学学习,将这些观念内化为中国传统的修身、齐家、治国平天下的一部分,让法学成为为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平的一部分,结合当前世界法律发展新趋势,创新法制观念（就像新儒商一样,发展具有儒家精神的市场经济主体）,或许我们可以再立足中华文明的基础上走出一条独特而又先进的法制文明道路.

【参考文献】

[1]（法）勒内达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生,译.上海译文出版社,1984.

[2]周农,张彩凤.法理学[M].中国人民大学出版社,2011.

[3]公丕祥.全球化与中国法制现代化[A].高鸿钧,等.比较法学读本[M].上海交通大学出版社,2011.