简“类民间法”的社会实证意义

【摘 要】法学思想发展过程中出现过书本中的法、活法、民间法等诸多概念,这在一定程度上和国家法形成了二元共存的局面.在多维而流变的社会秩序现状以及国家法自身的缺陷下,这些“类民间法”的存在,对于弥补国家法的空白、为国家法提供预备性的入法资源以及提高解决纠纷的效率有着重要的社会实证意义.发挥了重要的社会实证意义.

【关 键 词】社会控制；民间法；活法

“法律既是从整个社会结构和习惯自下而上发展起来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动.法律有助于以上这两者的整合.”①

――伯尔曼

1910年,在庞德的法社会学理论还未体系化之前,他就在一篇论文中首次提出并区别了“书本中的法”（LawinBooks）和“行动中的法”（LawinAction）,说“如果我们细看,书本上的法和行动中的法之间的区别,支配人与人之间关系的法规规则和那些实际上支配的规则之间的差别,将会是很明显的.”②当时他并没有系统分析这两者的差别究竟在哪里,而在《通过法律的社会控制》一书中,他明确提出,认为“组成一个法律体系的那部分法令,包含两种成分,一种是命令性成分,一种是传统性成分.前者是立法者的创作.传统性成分是经验的产物”③,而社会控制的主要手段就融合了这两种成分,包含了“道德、宗教和法律”④,而这些多元化的控制手段之间是一种“合作的、有秩序的”⑤关系,而不仅仅是相互竞争的.

理论的发生虽然无法考证是否进行了相互的借鉴,但客观的相似性总是能让后人将它们联系起来.奥地利法理学家埃利希也曾提出过和庞德之说法有异曲同工之妙的理论,认为,法律有两种,其一是国家制定的法律,称为“国家法”；其二即所谓的“社会秩序”本身,称为“活法”.“活法”是指在日常生活中为各种社会团体中的成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间行动的规则.它并不存在于制定法法典的条文中,而是存在于各种民间的契约以及团体章程中；⑥而在国际法和公法领域中,相似的概念叫做“软法”,指“不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”,⑦比如欧盟、联合国、气候峰会等国际组织、国际会议发布的准法律性文件,如决议、行动守则、共同宣言等；而到了国内,学者们用了一个更接地气的词汇来描述与上述理论有一定相似性的概念――民间法.苏力在《法治及其本土资源》中提到,“民间法”,是“在社会中衍生的,为社会所接受的规则”⑧,并且在《送法下乡》中对于一些乡土纷争的解决方式运用了民间法的进路来分析,比如其中讲到的借贷案.而梁治平也试图定义“民间法”的涵义,认为“民间法产生于社会生活之中,是社会生活中发展出来的‘取之于民、用之于民’的行为规则,包括民族法、宗族法、行业法、习惯法和宗教法等.”⑨

如哈特所说,“在与人类社会有关的问题中,没有几个像‘什么是法?’这个问题一样,如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的,奇特的甚至反论的方式予以回答.”⑩上述理论都是对于“法”的一种诠释,虽然内涵外延不尽相同,但基于他们都是将现实中的法以一种“规范实证主义”和“社会实证主义”的区分方式（“软法”和其余三种观点差别尤大,暂不归入此目）来研究,以“国家的、政治的、精英的”和“社会的、文化的、大众的”两种知识传统来识别,所以笔者姑且不那么严谨地将它们统称为“类民间法”.

“类民间法”似乎和“自然法”有一定关联,许章润认为“‘自然法’是一种活法的说法,天理昭昭,同样是一种活法的说法；”○11比如在个性丰富、尚未被现代法律规则格式化的乡间所发生的村民纠纷,很多时候村民们并不关注程序正义能带给他们的“隐形”利益,因而程序法上“词与物”的分离在这里尤为突出,他们更期待像马锡五那样兼具政治家、裁判官职能,并具有个人魅力的人,或者是具备“地方性知识”的村干部○12能够为他们伸张朴素的正义,讨回应有的公道；而在古代中国,“自然法”和“类民间法”似乎可以更好地契合,比如日本学者滋贺秀三认为：“清代诉讼审判所使用的规范包括‘情’、‘理’、‘法’三项,其中‘情’和‘理’应当是对乡族传统的考虑”○13.而“情”、“理”所代表的“人情”、“天理”又往往和自然法所代表的理念有关联；同时,“类民间法”似乎也和自由主义法学流派的思想有关,以昂格尔为代表的自由主义法学家将法律秩序视为自由主义社会中主要的法律类型,而非国家法、官僚法.但就“类民间法”自身的社会实证意义来说,其实我们身处的是一个“国家法”的岛屿被“类民间法”的海洋包围的时代,后者大量包盈着我们的生活,甚至在局部社会关系中比国家法更能够提供解决问题、维持秩序的现实意义.两者并非传统观点所认为的“断裂”○14,而是交互合作式的,共同对社会实施控制.而从中国之社会现状来看,实践情景非常复杂和多元,传统的乡土社会固然在向法治的现代社会过渡、从身份到契约的过程也确实在渐进地推进,但在可预见的相当一段时期内,这一过程不会很快完成,现代化和本土化的双重语境也就有了共存的现实需求；而即使完全过渡到现代社会,由于国家法本身的滞后性、僵硬性、调整范围的有限性,也不可能在多维的社会秩序、社会关系中起到同样有效的规制作用,因而就需要组织规章、学校守则、民间习惯、行业自律约定、甚至宗教训诫等“类民间法”们去填补缝隙.下面介绍一些“国家法”和“类民间法”实现互动互补的方式.

首先,许多领域的“类民间法”实际上是“前国家法”,他们表现为发展中、尚未定型的社会新生事物,一旦被相当大的社会共同体认同,需要“入法”时,就以合法化、成文化、规范化的方式成为国家法.例如慈善组织的发展就体现了这一转化历程,在早期欧洲,慈善的职能主要是由教会来行使,国家法不加以控制或者国家法往往对宗教慈善加以一定的限制.教会慈善也成了中世纪西方慈善事业的典型形态,自公元5世纪以来,慈善事业几乎全部为教会独占.○15而到了14世纪以后,由于以国王为代表的世俗权力的兴起,加上新教运动中理性主义慈善观的兴起,宗教性质的慈善法人才开始衰落,代之以世俗性慈善法人组织的发展.○16而到了20世纪之后,许多国家纷纷开始颁布专门的慈善法或非营利组织法,比如《英国慈善法》、《美国非营利组织法》、《日本公益法人法》、《俄罗斯慈善法》等等.这一慈善法国家法化的趋势也宣告了原来主要以宗教法、民间法形式进行自我规制的慈善事业被纳入法治的轨道；除此之外,电子商务的发展也是一个很好的例子.近十几年,电子商务领域呈现爆炸式增长,从1999年马云团队创立阿里巴巴到2013年双十一淘宝与天猫单日销售额破350亿元人民币,短短十几年,电子商务就彻底改变了人们的生活,而和电子商务有关的“法”也从原先的电商公司的内部守则、电子商务行业内自我规制,发展到后来以国家层面进行立法规制.在经过了六年无法可依的状况后,国家法层面的国务院才颁布了《国务院关于加快电子商务发展的若干意见（国办发[2005]2号）》；而2013年《消费者权益保护法》修订后,也对“网络交易平台”出售商品或提供怎么写作过程中侵害消费者权益的情况进行了规定.○17其次,“类民间法”常常可以弥补国家法之不足,而这种弥补关系有时甚至也可以表现为一定程度的对抗或否定.比如法律适用中有一种“具文”现象,即徒具形式而不起实际作用的法律条文.这种条文的成因有许多,比如在古代常是因为君言代替了法律,比如《明大诰》中,朱元璋对自己亲自审理的案件加以汇总,从而形成天下臣民必须严格遵守的刑事特别法,这种特别规定使得原先的刑事法律事实上成为了具文.诚然,由于古时候君言在某种程度上可以扮演国家法的角色,认定为“类民间法”有些许牵强,所以这种例子还不是很典型；另外,“具文”也可以因为立法本身不切合实际而产生.在我国《票据法》上,当票据权利人丧失票据后,有“公示催告”、“挂失止付”、“提起诉讼”等程序○18.而在事实上,这一规定融合了两大法系的制度.在大陆法系,大多采取“公示催告”的程序进行补救,如《德国票据法》第90条第1款规定：“通过公示催告程序宣告丧失的或毁灭的票据无效；如果合法权利人在宣告无效前提供担保,在该程序开始后,该人得在票据到期时向汇票的承兑人或本票的出票人提出付款请求”；在英美法系,大多采取诉讼的方法进行补救,如《英国票据法》第69条规定：“汇票在到期日前丧失的,汇票持有人应请求人另行给予相同意旨的汇票,必要时应向人提供保证,如果所声称丧失的汇票再度出现时,担保人得以对抗全体第三人.如人在上述要求之下拒绝补据副本,可强制其补发”.○19而在我国,虽然规定了“诉讼”方式以救济自己丧失的票据权利,但又没有和英美国家那样承认票据副本,使得“诉讼”这一规定事实上成为了适用起来存在重大法理缺陷的“具文”.这种情况下,“类民间法”的适用在票据纠纷的诉讼程序和调解程序中就有了发挥的余地,以弥补票据副本事实上不被认可的制度设计缺陷,以保证丧失票据人的票据权利之实现；另外,“类民间法”也可以和国家法产生对抗作用.比如在古代社会,由于通信不发达,使得边缘地区国家权力相对式微,一些国家法的规定也往往无法切实履行,比如《大明律》《大清律例》的“十恶”（不孝）条、“匿父母夫丧”条都严禁“居父母丧身自嫁娶”,其中规定“丧制未终,释服从吉、忘哀作乐及参顶筵宴者,杖八十”；而在闽南却有“居丧百日内可以成婚”的民间俗例；○20而在乡野农村等熟人社会,国家法的执行也往往要打折扣,或者即使被实行,也无法达到在陌生人社会中的效果.比如在诉讼中传证人作证,在乡间熟人社会,亲友们由于太过熟悉,使得出庭作出不利证词的社会成本太高,证人们亲亲相隐匿的情况很普遍,以至于1998年颁布的刑事诉讼法有关证人出庭作证的规定几乎完全无法实行,○21因而使得调解方式在农村更被鼓励.这种相互弥补和对抗的关系,正好体现法律在复杂的、非单线向前的社会层次面前顾此失彼,无法很好地兼顾各个层次的实际情况,而国家法的局部式微并不是否定“类民间法”在这些场景下适用空间的合适理由,因为“类民间法”虽然没有法律约束力,没有司法直接适用性,但并不意味其管制社会关系、定纷止争的有效性会更弱.当然从国家加强国家法之权威的角度来看,也就出现了“送法下乡”这一在中国局部空间、边缘地带重建国家权力,巩固民族国家稳定性的司法战略.

另外,如庞德所说,许多重要的社会关系、不良行为无法适用法律规则来加以补救,或者法律的惩罚方式在一些领域呈现其苍白性,也给“类民间法”以更多施展智慧的空间.○22比如党章党纪是“类民间法”的重要组成部分,一般可以通过党纪处分的方式来提供国家法无法提供的惩罚措施.中国纪律检查委员会是中国最高纪律检查机关,在《中国章程》第四十四条中这样描述它的职能“党的各级纪律检查委员会的主要任务是：维护党的章程和其他党内法规,检查党的路线、方针、政策和决议的执行情况,协助党的委员会加强党风建设和组织协调败工作.”○23而事实上,虽然中纪委并不是中国《宪法》中规定的司法机关,但其却在减少腐败查处成本中发挥着举足轻重的作用,也间接降低了腐败案件的司法成本.比如2013年5月到10月,纪委依次下发了《关于在全国纪检监察系统开展会员卡清退专项活动的通知》、《关于落实八项规定精神坚决刹住中秋国庆期间公款送礼等不正之风的通知》、《关于严禁公款购写印制寄送贺年卡等物品的通知》○24等等文件,对于限制“三公”消费、公款宴请、隐形腐败的恶劣风气确实起到一定作用；而在贪污贿赂刑事案件中,往往在中纪委接到并核实有关腐败,到检察院介入案件调查之间,中纪委就对相关党员干部施行了一定的“强制”措施,对于案件侦破起到积极作用.诚然,目前中纪委的法律地位还有待明确,而且其使用的限制人身的手段是否合法合规还需要法学界人士进一步探讨,但仅仅从其作为“类民间法”并发挥积极作用的实然角度,笔者还是持肯定态度.另如,许多伊斯兰极端恐怖分子往往都属于宗教犯,世俗的国家法对这部分群体无法起到对普通人那样的震慑作用,式袭击也成为他们的首选.这种情形下,以国家法为依托的政治实体就应该尝试和以“类民间法”为依托的宗教实体有关领袖建立合作和对话,以减少此岸和彼岸的分歧,化解社会矛盾.

综合起来,笔者还是认为只有国家法和“类民间法”两者通过合作管制、分散化治理、交往互通,才可以对社会实行更有效的控制.分散化治理意味着对“类民间法”等自发秩序的尊重.2009年诺贝尔经济学奖获得者奥斯特罗姆在其《公共事务的治理之道――集体行动制度的演进》中,在对世界范围内众多公共池塘自主治理案例进行经验性总结的基础上,运用嵌套性的制度分析框架,提出并有效论证了一个具有开创性的结论,即一定条件下,无需依靠国家等外部权威,集体成员完全能够以重复性自主博弈的方式通过自发的民间自治,确立并有效维系一套合理解决公共资源治理的规则体系；同时她还总结出了一种有关一群人如何自愿地组织起来,以保持自己努力所形成的剩余的集体行动理论.○25她的这种观点虽然源自对公共池塘自主治理的研究,但却可以进一步使我们确定“类民间法”规范社会秩序内在的合理性、可行性；而且如果在局部社会秩序中不尊重“类民间法”,可能出现如美国人埃里克森描述的事极必反、得不偿失的情景,即“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”○26；而在我国司法改革的进程中也有一些这样的例子,比如说之前最高院一度鼓励判决,抑制调解,结果司法判决难以执行,老百姓不断；后来最高院又一刀切地提出“大调解”,结果中西部落后地区的基层司法问题解决了,但北京、上海等地法院不堪重负,案件久拖不决,以至于法官不得不加班加点工作.这个实例充分体现国家法（判决为依托）和“类民间法”（调解为依托）没有很好协调,没有切合中国幅员辽阔之现实复杂情景所造成的困窘局面.而交往互通意味着两者以协作的视野开创当代语境下的秩序格局.对于这种交互,有学者认为,“所谓互动者,国家法借民间法而落其根、坐其实；民间法藉国家法而显其华、壮其声.两者之共同旨趣,在构筑人类交往行动之秩序.”○27而两者共生共存地对社会进行控制的局面,当然需要立法层面、国家政策、行业协会、社区、学校、教会等多层次的配合,这便不是本文所要讨论的范围了.注释：

①[美]伯尔曼.法律与革命―西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京：中国大百科全书出版社,1996：644.

②Pound,Roscoe,1910,LawinBooksandLawinAction,44AmericanLawReview.

③[美]罗斯科庞德.通过法律的社会控制[M].1版.北京：商务印书馆,1984,4：2.

④[美]罗斯科庞德.通过法律的社会控制[M].1版.北京：商务印书馆,1984,4：9.

⑤[[美]罗斯科庞德.通过法律的社会控制[M].1版.北京：商务印书馆,1984,4：62.

⑥何勤华.埃利希和现代法社会学的诞生[J].现代法学,1996（4）.

⑦Snyder,SoftLawandInstitutionalPracticeintheEuropeanCommunity,inS.Martin（ed.）,TheConstructionofEurope,KluwerAcademicPublishers,1994,p.198.

⑧苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社,2004：44.

⑨梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社,1996：127-141.

⑩[英]哈特.法律的概念[M]/张文显,郑成良等译.北京：中国大百科全书出版社,1996.1.

○11许章润.说法、活法、立法[J].比较法研究,1997（2）.

○12苏力.送法下乡――中国基层司法制度研究[M].1版.北京：中国政法大学出版社,2000,10：47.“（村干部）的在场代表了一种与国家正式法律权力不同的另一种结构性知识,这种知识支撑着国家权力和法律在乡土中国的运转.”

○13滋贺秀三.清代诉讼制度之民事发源的考察――作为发源的习惯[A].载王亚新,梁治平编.明清时期的民事审判与民间契约[C].北京：法律出版社,1998：34.

○14梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社,1996：132-140.

○15杨倡栋.基督教在中古欧洲的贡献[M].北京：社会科学文献出版社,2000：18-20.

○16李芳.西方慈善法人制度的历史变迁[A].谢晖,陈金钊主编.民间法[M].济南：济南出版社,2010：328.

○17<中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）>第四十四条消费者通过网络交易平台购写商品或者接受怎么写作,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者怎么写作者要求赔偿.网络交易平台提供者不能提供销售者或者怎么写作者的真实名称、地址和有效的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺.网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者怎么写作者追偿.

网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者怎么写作者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者怎么写作者承担连带责任.

○18<票据法>第十五条票据丧失,失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付,但是,未记载付款人或者无法确定付款人及其写作技巧付款人的票据除外.

收到挂失止付通知的付款人,应当暂停支付.

失票人应当在通知挂失止付后三日内,也可以在票据丧失后,依法向人民法院申请公示催告,或者向人民法院提起诉讼.

○19董安生.票据法[M].北京：中国人民大学出版社,2009：94-95.

○20陈会林.明清地缘社会解纷中的民间法及其与国家法的互动[A].谢晖,陈金钊主编.民间法[M].济南：济南出版社,2010.

○21武鼎之.“证人拒证,良策何在”[J].人民检察,1999（3）：6.转引自苏力.送法下乡――中国基层司法制度研究[M].1版.北京：中国政法大学出版社,2000.10.

○22[美]罗斯科庞德.通过法律的社会控制[M].1版.北京：商务印书馆,1984,4：26.

○23中国纪律检查委员会.http：//baike.baidu./view/311905.?fromenter等于%E4%B8%AD%E7%BA%AA%E5%A7%94&enc等于utf8[EB/OL].百度百科,2013-11-13.

○24中纪委这一年.共11位省部级高官被查处[EB/OL].http：//news../a/20131112/010175_all.,腾讯新闻,2013-11-13.

○25ElinorOstrom,GoverningtheCommons：TheEvolutionofInstitutionorCollectiveAction,CambridgeUniversityPress,1990.

○26[美]埃里克森,罗伯特.无需法律的秩序――邻人如何解决纠纷[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社,2003.

○27谢晖主编.民间法（第一卷）[M].济南：山东人民出版社,2002.