未办抵押登记的房地产抵押合同相关问题

实践中常常有这样的事件发生：银行和A公司签订借款合同,同时与B公司签订抵押合同,约定B公司以其自有房产为A公司借款提供抵押担保.随后银行依约向A公司发放了贷款,但B公司的房产未抵押登记.银行作为未进行抵押登记的房地产抵押合同的权利人和义务人,在抵押合同未进行抵押登记的情况下,到底具有什么样的请求权?搞清这个问题是解决此类事件引发争议的关键所在.为此,需要讨论以下问题：第一,未抵押登记的房地产抵押合同是否有效?第二,在未抵押登记的房地产抵押合同合法有效的前提下,债权人对抵押人享有什么样的内容请求权?

一、未抵押登记房地产抵押合同的效力

合同的成立和合同的生效是两个不同的问题.当事人就合同内容达成一致形成合意,则合同成立；而合同的生效则意味着法律是否认可当事人已经达成的合意,这需要根据合同生效的一般要件和特殊要件来判断.在合同生效的一般要件,即当事人具有相应的民事行为能力、当事人意思表示真实、合同内容合法三个要件都满足的情况下,合同的生效还需要看法律是否有特殊要件的要求,即《合同法》第44条规定的“法律、行政法规规定的应当的批准、登记等手续”.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条对“批准登记”进行了区分性的规定,据此,合同的登记分为两种不同性质的登记,一种是影响合同效力的登记,一种是不影响合同效力的登记.当事人书面签署不动产抵押担保合同表明当事人就抵押担保事项形成了合意,抵押合同自此成立.那么,已经成立的房地产抵押合同是否需要登记,以及这种登记对抵押合同的效力影响又如何?这个问题在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中有不同的规定.

《担保法》第41条和第42条规定,当事人以土地使用权、建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产抵押的,应当抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效.而《担保法》第43条规定：“以其他财产抵押的,可以自愿抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效.当事人未抵押物登记的,不得对抗第三人.”显然,《担保法》第41条、42条规定的是抵押合同的登记生效主义,如果没有进行登记将影响合同的生效；而第43条规定的是抵押合同的登记对抗主义,如果没有登记不会影响合同的效力,只是不能对抗第三人.房地产抵押合同的登记属于前者,据此,已经成立但没有登记的不动产抵押担保合同不生效.以上《担保法》确认的抵押合同登记生效制度给实践带来了很大的混乱和困扰.如果把登记作为抵押合同的生效要件,就意味着只要抵押人拒绝登记,合同就不具有法律效力,合同当事人不仅没有抵押权,也没有根据有效合同设定抵押权的债权,债权人无权要求抵押人设定抵押,使抵押合同的目的落空.这种以抵押登记作为抵押合同生效要件的制度,等于允许当事人尤其是抵押人在抵押登记前随时可以任意地否认抵押合同,已经签署的抵押合同对其没有丝毫的法律约束力,为不讲诚信逃避责任的恶意当事人提供了保护伞,从逻辑上讲是荒谬的.

随着理论界对物权变动原因与结果的区分理论的逐渐认识和深入探讨,我国《物权法》成功区分了合同与基于合同的物权变动,从而对“登记”的法律效果有了清楚的认识.所谓区分原则,即在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,它们的成立生效依据不同的法律原则.按照区分原则,物权变动的原因是指以发生物权变动为目的的基础关系,属于债权法律关系的范畴,其成立以及生效应该依据《债权法》、《合同法》来判断.而物权变动的结果是指发生了物权的设立、移转、变更与消灭,由《物权法》对其进行规定.根据区分原则,“登记”是产生不动产物权变动结果的必要条件,而非不动产物权变动原因的要求.在不动产抵押中,“未登记”只影响不动产抵押权的设定,并不影响房地产抵押合同的生效.我国《物权法》第15条确认了区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效；未物权登记的,不影响合同效力.”同时,《物权法》第180条和第187条规定：以建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,正在建造的建筑物抵押的,应当抵押登记.抵押权自登记时设立.根据《物权法》的规定,欲基于合同行为发生物权变动的法律效果,最低限度需要同时满足两项条件：其一,当事人之间需要存在生效的合同行为；其二,当事人需要采用法定的公示方法.不动产登记是不动产物权变动的方法,登记与否会影响不动产物权变动的效力,但并不影响导致不动产物权变动的原因即合同行为的效力.

根据新法优于旧法的法律适用原则,《物权法》的上述规定取代了《担保法》的相应规定,理顺了登记在不动产抵押中的法律后果,即不动产抵押权的设立采取登记生效主义,登记是物权变动要求的公示形式,其产生的是抵押权这种物权发生变动的法律效果,登记与抵押合同生效没有关系,房地产抵押合同并不依赖于登记而是根据《合同法》独立地发生法律效力.未抵押登记的房地产抵押合同只要符合合同三个一般生效要件就是有效的合同.

二、未抵押登记的房地产抵押合同债权人请求权

对于生效但未抵押登记的房地产抵押合同,由于抵押权尚未设立,故抵押合同债权人（因为抵押权因未登记而没有设立,故对其不应称抵押权人,本文称其为抵押合同债权人.抵押权人适用于抵押合同生效并经过抵押权登记的情况,而抵押合同债权人适用于抵押合同生效但未经抵押权登记的情况）不能直接主张抵押权,但抵押合同有效故债权人可以根据生效的抵押合同向抵押人主张合同权利.抵押合同债权人可以向抵押人主张什么样的债权请求权?笔者认为,未抵押登记的房地产抵押合同债权人对抵押人享有以下请求权.

(一)登记请求权

所谓登记请求权,是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利.根据《房屋登记办法》第12条、《土地登记办法》第7条和《城市房地产抵押管理办法》第30条的规定,不动产物权登记以共同申请为原则.也就是说,不动产抵押登记的完成需要当事人的共同申请,倘若一方当事人不配合登记,则抵押权设立就无法完成,因此,赋予房地产抵押合同当事人登记请求权就非常有必要.对于登记请求权的权利人和义务人如何确定,学界有不同的观点.有的学者将“是否因登记而直接受利益”为标准来区分登记权利人和登记义务人,即因登记而直接受利益者为登记权利人；反之,因登记而不受利益者则为登记义务人.而登记请求权即是登记权利人所享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利.有的学者则认为,原则上登记双方当事人均可从登记中获利,很难根据是否从登记中获利来区分登记权利人和登记义务人.因此,登记义务人若无法律或合同的确定,双方当事人均负有登记的义务.换言之,当事人双方均享有登记请求权.笔者认为,关于登记请求权权利人和义务人的确定应当根据具体情况讨论,不能一概而论.由于本文讨论的是抵押合同债权人合同权利问题,故而在此不对抵押人的登记请求权进行讨论.从抵押合同作为设权合同的设定抵押权目的来看,不论抵押合同是否有登记请求权的约定,债权人对抵押人享有登记请求权.此种登记请求权,由于系物权变动所必须,故即使当事人未约定,亦当然存在,为合同的法定条款.

根据物权变动原因与物权变动本身的区分原则,抵押合同产生抵押登记的登记请求权,登记请求权的行使结果是进行抵押登记,登记以后才会产生抵押权,抵押合同并不会直接产生抵押权,可见登记请求权是抵押合同最主要的效力,也是债权人最主要的合同权利.如若抵押人拒不履行登记,债权人可以依据未抵押登记的抵押合同向其请求配合抵押登记,并追究违约责任.

(二)抵押物债权担保请求权

债权人主张登记请求权,往往是在主债权实现并还未出现不能受偿的风险时,通过要求抵押人协力完成房地产抵押物登记从而享有抵押权来担保自己债权的实现.而在主债权已经出现不能受偿时,债权人此时再去主张登记请求权――先完成抵押权的设定再主张抵押权的实现,显得程序冗长,那么,此时债权人对抵押人有没有除登记请求权以外的其他合同请求权?

有观点认为,这时仍然存在抵押合同上的担保权,在未抵押登记的情况下,抵押人与债权人之间所创设的这种担保权在性质上属于债权,是介乎保证与抵押之间的不规则担保,属于非典型担保之一.这种观点有一定道理,但笔者认为应当视情况而定,此问题需要讨论抵押合同没有抵押登记的原因,不同原因,可能有不同的结果认定.

如果抵押合同的抵押人已经履行了协助登记义务而债权人基于自己的某种考虑不去完成登记程序,根据抵押合同设权的目的,可以认定为债权人放弃了登记请求权或者说放弃了在抵押物上设定抵押权的权利,在没有其他证据表明抵押人仍然愿意以抵押物的价值进行债权担保的情况下,就不能认定债权人对抵押人拥有请求承担担保义务的权利.换句话说,不能因为抵押人承诺愿意提供物权担保,但物权没有形成时,就产生取代物权担保的债权担保.

根据合同自由原则,抵押人仅承诺“通过设定抵押权对债权人进行担保”,并没有承诺“以另一种债权担保方式对债权人进行担保”.但是,有证据证明,“不去进行抵押登记是债权人和抵押人的一致意见,同时抵押人也同意即使不抵押登记仍然对债权人以担保物负有担保义务”.这时可以视为双方将以设定法定抵押权为目的的合同变更为抵押人向债权人提供一种新型担保义务的合同.变更后的抵押合同可以看做是当事人之间就特定财产（即抵押物）履行债务所作的预先安排,在不存在其它利害关系人的情况下,这种履行债务的安排在当事人之间当然具有拘束力,在债务人不能清偿债务时,有义务按照抵押合同的规定,以合同标的清偿债务.

据此,在债务履行期届满债权人未受清偿时,债权人可以请求抵押人将提供的特定担保物折价或以特定担保物拍卖、变卖的价款受偿.根据契约自由原则,这种内容不违反法律强制性规定,可以得到法律认可.这不是一种像抵押权那样的物权担保方式,而是一种和保证接近的债权担保方式.这种担保与保证、抵押这两种担保方式既有相同之处又有明显不同.与保证相比,两者均属于债权担保而不属于物权担保,但保证以保证人的不特定财产进行担保,而这种担保则将担保财产特定化,但是这种特定化的财产担保由于仍然属于债权担保,因此只能对抗债权不能对抗物权；与抵押相比,两者均将担保财产特定化,但抵押属于物权担保而这种担保属于债权担保.

总之,在房地产抵押合同债权人和抵押人一致同意的情况下,未抵押登记的抵押合同债权人对抵押人享有要求其以特定担保物的价值实现对债权人的类似于保证的债权担保的请求权.

三、结论

由于抵押登记未能,因此债权人向抵押人直接主张抵押权存在法律障碍,但抵押合同已经生效.根据“虽未登记但已经生效的抵押合同,债权人对抵押人享有登记请求权”,如果抵押人拒不履行协力登记义务,抵押合同债权人有权要求抵押人承担违约责任,即继续履行合同或者赔偿损失.在有证据证明双方一致同意不抵押登记但抵押人仍按照合同内容对债权人进行担保的特殊情况下,债权人可以要求抵押人承担债权担保义务,即当主债务人不能清偿债务时以抵押物为限承担类似保证的担保责任.

陈品禄/实习编辑