我国在BIT中的利益完善问题

作者简介：陈娟,女（1987.12--）,贵州遵义人,单位：四川大学法学院,研究方向：国际经济法.

【摘 要】本文首先从早期的双边投资关系（即发达国家与发展中国家之间的BITs、发达国家与发达国家之间的BITs）入手,在了解早期BITs的基本特征之后,再逐步地进入到最新的BITs中.当发展中国家在BITs中的身份由起初的东道国转变成投资国时,拥有双重身份的发展中国家尤其是中国应当如何把握其利益,这便成了发展中国家需要共同努力的目标.

【关 键 词】BITs投资国东道国

最早与双边国际投资有关的条约,可以追溯到二百多年以前,而世界上第一个专门性的双边投资条约,是1959年联邦德国与巴基斯坦签订的,其内容和形式在很大程度上为后来的各投资国与东道国所仿效.

一、早期双边国际投资的特点

(一)数量较少

早期的BITs,是在资本主义的兴盛时期出现的,带有浓厚的资本主义色彩,只有拥有强大的资本以及强大的国际号召力,国家的资本才得以以外资的形式流通到海外,而此时的国家,则作为其海外投资者的强大后盾,用政治和经济实力为外资的流通保驾护航.同时,作为接受海外投资的东道国,除非认为有其融资的必要,以及本国有能力应付由于各种融资所导致的争议,否则,是不会随意接受来自别国的投资的.所以,在那个时候,BITs的数量是比较少的.

(二)缔约方比较单一

这里所说的缔约方,主要是指发达国家与发展中国家,发达国家与发达国家.早期的BITs双方,主要集中在发达国家与发展中国家,发达国家与发达国家之间.其中,有一个匪夷所思的现象,就是投资方和东道国分属于两个阶级,即资本的输出方,几乎全是发达国家,而同样,资本的接受方,则毫无疑问,是由发展中国家来担任.相对发达国家来说,发展中国家则没有多强大的能力,它在接受海外融资时,只考虑一个问题,那就是更好地发展本国的经济.因为它根本就不具备海外投资的能力,在加上,在遇到投资争议时,现有的国力是无法帮助本国的海外投资者的.

(三)缔约方签订BITs的动机不同

早期的双边投资关系中,投资方与东道国之间签订合约的动机是大相径庭的.从发达国家来看,主要是为了扩大本国私人资本输出以获取海外高额{〖JP2〗利润,增强国际竞争能力.对于发展中国家来说,其主要是为了创设较好的投资环境,以利于吸收和利用外国投资发展本国经济.因此,在对境内外国投资实行保护的同时,希望通过BITs的有关条款规定本国对境内外国投资实行管制的权力和外国投资者必须遵守东道国法律等义务.

二、变迁中的BITs

随着社会的不断发展,国与国之间的经济往来日益密切,资本大量融资,发展中国家也不甘寂寞,纷纷调整其对外政策,实行经济、政治以及文化的对外交流.一向只承担接受海外投资的发展中国家,逐步完成了其从东道国到投资国的转变,而发达国家,在输出资本的同时,也在同步引进外资,所以,BITs呈现出很多新的特点.

20世纪80年代以来,BIT的数量开始急剧增长,这在很大程度上得益于全球化进程的加快,“南南合作”“南北合作”呈现出巨大的融合.再则,由于发展中国家普遍采取对外投资开放的态度,在对外资投入进行必要的管制的同时,也在不断地完善本国的法律、经济、政治制度,以为投资者建立一个宽松、和谐的投资环境.

(二)内容逐渐丰富

早期的BIT,由于当时的社会、历史等因数的限制,使其内容和形式很单一.而变迁中的BIT,则在原有条约的基础上,更添加了更多的内容,使其得到不断的充实,更能被发达国家和发展中国家所接受.这些内容包括：对序言的重视、注重保障公共利益、对垄断的限制条款以及透明度问题等.

(三)缔约方的多样化

早期的缔约双方,除了具有很明显的阶级特点以外,几乎都是国与国之间的交易,即缔约实体是两个国家或者国际组织.而现在,发展中国家已经从单一的东道国便成了集投资国和东道国与一身的缔约方了,发达国家与社会主义国家之间、发展中国家相互之间、发展中国家与社会主义国家之间都签订了此类协议.

三、在当前的国家投资结构的影响下,中国应当如何把握其在BIT中的利益

作为新兴的社会主义国家,也是发展中国家的中国,其在很长的一段时期里是处于一种相对封闭的状态.南巡讲话后,中国准备在经济上与国际接轨,实行“改革开放”后,中国的经济才算与国际有了进一步的接触,但这种开放在一定程度上来讲是处于被动的局面.招商引资,其实就是单纯地引进外资,而本国的私人资本却没有能够相应地流通出去.作为一个老牌的东道国,中国的入世,标志着中国的私人资本也在逐渐地向外流通,中国从东道国便成了集东道国与投资国与一身的国家了,这一身份转变,势必会引起中国对外政策的调整.

(一)积极提高国际竞争力,维护海外投资者的利益

成为投资国后,中国遇到了与大多数发展中国家相同的问题,那就是只知道为引进海外资金而努力建设国内环境,却在一定程度上忽略了对自身企业向外投资重视,使得其海外的投资遭到了一些艰难险阻.对此,中国应当从长期的东道国的“美梦”中醒过来,紧紧抓住当前的投资机遇,并应当发挥其国际上的影响力,利用自身的国际优势来争取BIT利益,为本国的海外投资保驾护航.

(二)不断完善本国国内法

BIT的数量增加,除了交易的数量增加外,其引起的争议也在不断的上升.对争议的解决,主要有两种,即国际仲裁和穷尽当地救济.发达国家在作为投资国时,如遇到投资争议时,往往会偏向于寻求国际仲裁的保护,而国际仲裁也乐意给予他们利益.同样,作为东道国的发展中国家来说,自然会把其国内法当做解决纠纷的最佳方式,毕竟,投资争议时发生在本国国内,投资国寻求国际仲裁的帮助时,势必会降低其国内法的作用.笔者认为,这种差别产生的主要原因在于发达国家自身拥有较为健全的法律制度,而其对发展中国家的法律制度没有多大的信心.所以,发展中国家在坚守“卡尔沃主义”和四大“安全阀”的同时,更应当不断地完善本国的国内法,增强发达国家对其国内法的信任,使争议发生时,国内法能够更好地发挥其作用,也在同时提高了其投资国的投资信心.

(三)发展中国家之间应当在实践中不断完善BIT

发展中国家之间在长期接受海外投资中形成了相似的模式,处于弱势地位.随着经济的发展,各发展中国家之间也在互相进行资本的输入,这使得它们极有机会形成一种独有的模式.然而,由于“南南BIT”的数量并不是很多,没有形成较大的规模,这种现状不但不会影响发展中国家之间的进一步融资,更为其特有的融资形式增添了一种可能.从长远来看,发展中国家之间的融资交流会越来越平凡,同为弱势的双方在签订BIT的过程中,出现地位不平等的可能性较小,而且,彼此之间的融资会在不同程度上给发展中国家一种发展的新态势.

由于早期的BIT双方是发达国家与发展中国家,所以,新兴的发展中国家之间BIT应当在形式和内容上做出调整,使之更加适合发展中国家的发展.

【参考文献】

[1]曾华群：《变革期双边投资条约实践评述》,《国际经济法学刊》,2007年第三期.

[3]菜从燕：《国际投资结构变迁与发展中国家双边投资条约实践的发展---双边投资条约实践的新思维》,《国际经济法学刊》,2007年第三期.

[3]陈辉萍：《美国投资者与东道国争端解决机制的晚近发展及其对发展中国家的启示》,《国际经济法学刊》,2007年第三期.

[4]徐崇利：《国际投资条约中的“岔路口条款”：选择“当地救济”与“国际仲裁”权利之限度》,《国际经济法学刊》,2007年第三期.

[5]陈安之：《区分两类国家,实行差别互惠：再论ICSID体制赋予中国的四大“安全阀”不宜贸然全面拆除》,《国际经济法学刊》,2007年第三期.