做一个优秀的法律人(法官)

【摘 要】法学方法论是对法学方法的反思和理论化.因此,我们要了解何谓“法学方法论”就必须先清楚“法学方法”的含义.但是,在汉语语境中,理解“法学方法”的困难在于对该术语中“法学”一词的理解.而要做一个优秀的法律人（法官）必须在解决前述问题之基础上,懂得如何运用.

【关 键 词】法学方法论；法官；案件事实；法律规范；法律解释；法律漏洞

一、概念辨析

(一)法学之概念

在汉语语境下,我们所理解的“法学”的内含和外延比较广,包括了所有与法有关的学科,如：法社会学、法经济学、法史学、法哲学等,但卡尔•；拉伦茨认为法学仅限于法教义学：时至今日,有一系列不同的学科以法为研究课题,其中最重要的包括法哲学、法理学、法社会学、法史学及法学（等于法教义学）①本文采纳的是卡尔•；拉伦茨的观点.何谓法教义学?考夫曼认为：教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发.②那么,法教义学者的这个前提是什么?它就是特定国家的现行有效的实在法.这就意味法教义学者将特定国家的现行有效的实在法作为其不容怀疑的合理的研究工作前提.③

(二)法学方法之概念

法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法.④法教义学即法学对实在法的研究所运用的方法就是一种特殊的方法,即体系的、分析评价的方法,也是说体系地、分析评价地揭示实在法律规范的内容.⑤正如拉伦茨所说：“检测使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的特色,它就必须检测定现行法秩序大体看来是合理的”⑥因而法学方法是建立在现行有效的法律规范（被检测定为合理的）之基础上的,而不是“批判理论”所认为的“否定现行法的正当性”的.

(三)法学方法论之概念

关于法学方法论的概念,卡尔•；拉伦茨在其著作《法学方法论》中并未给出定义.我国台湾学者杨奕华先生在构建法学方法论研究范畴的基础上,提出了法学方法论的定义.他说：“法学方法论系以一套先设的检测定为准据,确定基本的研究立场,从事法学理论之建构,进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之学科也.”⑦由此可看出法学方法论具有“哲学先设性”、“存在衍化性”“科学技术性”及“实践功能性”四个属性.

二、法律人（法官）与法学方法论

所谓法律人,即参与法律生活的普通民众,他们依存于法律、参与法律及受制于法律.⑧这是“法律人”的广义理解,本文所要论述的并非此范围的“法律人”,而是狭义理解中的“法律人”,包括实务法律人和学院法律人,前者主要是指法官、检察官、律师、立法工作者,后者则主要指法学研究者或者法（教义）学家.而这所有的法律人当中,法官的角色是最主要的,因为立法者制度出来的法律只有适用了才能显现出其价值,而如何适用则是法官的工作,其他的法律人也是围绕法官适用法律而开展工作的.正如勒内•；达维所说：“所有的法学家都清楚,不论是在大陆法系还是在普通法系国家,法院所作的判决在整个法律发展过程中一直是起着重要作用的.法律究竟是怎样的,最终要由法官们作出决定.”⑨“法官是法律生活的占主导地位的形象.在他身上,个人的正义和制度的正义的对立,通过个人的、社会道德的决定而被克服.在他的工作中,法得到完善.”⑩因此,对于法官如何借助法律（或者在没有法律的情况下）获致正当个案裁判的问题所有现代法学方法论之作者莫不论及之.11

三、如何做一个优秀的法律人（法官）

《民事诉讼法》第一百五十二条第一款规定判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由.判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院.其中,事实要变成争议的事实,继而要变成判决认定的事实就必须经由诉讼当事人及其他诉讼参与人之选择、陈述和法官之选择与判断.在纷繁复杂的社会中,和情势并非一成不变,人的善恶好坏也非天生注定,因而只有对事实进行筛选,形成可认定的、有争议的事实并表达出来,并经法官运用法学知识、办案经验等对此予以认定,才能成为案件事实.实际发生,但是并未得到证实的事实并不能成为裁判的依据,这正如卡尔•；拉伦茨所说“当判断者把实际事件中未获证实者加入作为陈述的案件事实中,这是不能容许的.”12

从内容和形式的角度考察,法律条文是法律规范的表现形式,一个法律条文并不都是一个法律规范.法律规范包括了法律规则和法律原则.前者往往是由不同的要素组成的（由哪些要素组成,不同的人有不同的主张,我们认为应由检测定条件、行为模式和法律后果等要素组成）.法律规则的这些要素往往是由不同的法律条文来表现的,甚至是由不同规范性法律文件的不同法律条文来表现的.“法律通常都包含多数法条,其未必均是完全法条.有些法条是用来详细规定完全法条的构成要件、构成要件要素或法效果；有些则将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外,借此限制起初适用范围界定过宽的法条；再有一些法条,他们或就构成要件,或就法律效果的部分,指示参照另一法条.在语言上,这些法条是完全的语句,作为法条则属不完全法条.”13因此,当法律人在适用一个法律规则解决个案纠纷时,他就不仅仅是在适用一个法律条文,而是在适用数个法律条文甚至是不同规范性文件中的数个不同的法律条文.法律原则不仅指由法律条文明确规定的原则,如《民法通则》规定的民事活动应当遵循平等、自愿、等价有偿的原则；而且包括了隐含在整个法律背后的法律原则或法律思想,如私法自治原则.当一位法律人在适用法律原则解决个案纠纷时,他也不只是在运用法律条文.总而言之,我们说法律人（法官）适用法律规范裁决个案纠纷,就意味着他不仅仅在适用法律,更不是法律条文,而是在适用法学.（三）解释法律

在还原案件事实的过程中,法官、律师及其他法律人等都在积极寻求相适应的法律规范,因为他不可能对当事人说我是根据正义原则来处理这个案件的,也不可能告诉当事人我是根据效率原则来处理这个案件的,更不可能对当事人说根据统计结果这个案件是这样处理的,所以他需要在现行有效的法律规范范围内找到适合该案的裁判依据,但法律规范具有一般性和抽象性,而个案却不可能是千篇一律,因而需要法律人运用一些方式将一般的、抽象的法律规范运用到个案事实中去,这些方式主要是指法律解释,包括文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪解释等纯法条解释方法.这些解释方法并不是相互排斥,而是具有联系、交互使用的,在进行解释时,法官必须考虑运用各种不同解释方法所得到的结果,而且“任何国家的实在法作为’人造物’,就必然地涵盖了人的有关善与恶的判断即价值判断,而且任何解释得以可能的条件是意义期待或先见；这样,法教义学对有效的法律规范的解释就不仅仅是对法律规范本身的解释,而且是对与许多道德和其他的实质理由相缠绕的法律规范的解释”.14“在穷尽所有获致确实可靠的结论之方法之后,法官才可以作出只对自己负责的决定.”15

(四)法律缺漏之时的解决方法

前述法律解释方法是建立在存有现行有效的法律规范的基础上,然世界是无限的,而作为法律人之一的立法者的能力却是有限的,对历史和现实都可能无法完全掌握,更何况是对将来之事――法律所规范的行为.再者,不同人的能力也是不同的,虽然作为立法者应该是法律精英,但相比之下,人的主观能动性又是无穷的,因而作为普适的现行有效的法律规范也会存有矛盾、也会有漏洞,面对这,法律人特别是法官就得竭尽所能来弥补,卡尔•；拉伦茨称之为“法的续造”,方法包括法律内的法的续造和超越法律的法的续造.法律解释和法的续造并不是毫无关联、非此即彼的,而应该认为是同一思考过程的不同阶段.如前述,在法官穷尽解释之可能后就可以作出裁判,但有时也可能穷竭各项解释方法之后还得不到合适的裁判,而此临界点是可能的字义范围.“超越此等界限,而仍在立法者原本的计划、目的的范围之法的续造,性质上乃是漏洞填补等于法律内的法的续造,检测使法的续造更逾越此等界限,惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者,则属超越法律的法的续造.”16前者指法律漏洞的填补,后者则得依据法律交易上的需要、“事物的本质”、理性原则等考虑,其他的续造之法还包括个案中的法益衡量、判决先例、类推适用等.

四、结语

法学方法论终极的任务仍然是要怎么写作于法学研究与法学实践,从某种程度来说,方法只是一种可用的手段,是支撑我们顺利达到目的工具,与方法相比,理论知识本身则显得更为重要,因为学科解释社会现象的深度与力度是由它直接体现,因而也成为了我们研究某一学科的主要方向.法律人,特别是法官不仅要懂得法律实务,还得在法律实务的基础上总结概括,运用体系化的理论进行分析案件,作出负责任的裁判.

注释：

①[德]卡尔•；拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆,2003：71-74.

②[德]考夫曼等主编.当代法哲学和法律理论导论[M]].郑永流译.北京：法律出版社,2002.4.

③王夏昊.法学方法论的概念及其地位[J].清华法学,2008.11.

④同上注.

⑤Peczenik：OnLawandReason,KluwerAcademicPublishers[EB/OL].1989：P17.

⑥前注[1].第77页.

⑦[台]杨奕华.法学方法论研究范畴之商榷.载杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑委员会编辑[A].法制现代化之回顾与前瞻[D].杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集.台北：月旦出版社股份有限公司,1997：153.

⑧胡玉鸿.“法律人”建构论纲[J].中国法学,2006（05）.

⑨[法]勒内•；达维.英国法与法国法.舒扬,刘晓星译.西南政法学院法制史教研室印.第50页.

⑩[德]H.科殷.法哲学[M].林荣远译.北京：华夏出版社,2002：186.

11前注①,第18页.

12前注①,第162页.

13前注①,第138页.

14同前注③.

15前注①,第222页.

16前注①,第246页.