教育行政部门在购买教材、教辅过程中收受折扣违法吗?

【摘 要】对于教育局在教材教辅中收受新华书店折扣的行为是否构成商业贿赂及处罚是否合法存在争议.在认定事实时,合法折扣与违法回扣应予区分.回扣与折扣都是经营者一方给另一方以利益,但回扣是帐外暗中给与,是商业贿赂,给回扣是贿赂,收受回扣是受贿；而折扣是以明示方式给予,双方如实入帐,是合法行为,给折扣不犯法,收折扣不违规.

【关 键 词】教育行政部门；教材；教辅；折扣

2009年至2011年度,湖南某县教育局在组织征订幼儿教材和《课程基础训练》、《非常好练习》、《高考基础过关》等教辅资料时,与县新华书店约定,为弥补教育经费的不足,新华书店与教育局及其所属学校按学期结算书款,其中以教材总码洋的3%、教辅总码洋的5%给予教育局折扣,以教材总码洋的10%、教辅总码洋的20%的折扣给学校,所有折扣在期末结算书款时冲抵书款.三年里,新华书店分6次给予教育局折扣435468.88元,双方将该折扣款如实记入单位财务账目.2012年4月初,县工商行政管理局对教育局收受新华书店折扣一事进行检查,认定教育局收受折扣的行为是受贿.4月26日,县工商局对县教育局作出某工商案字（2012）第21号工商行政处罚决定书.该决定书认为教育局在购写幼儿教材和教辅资料时,收受了新华书店的商业贿赂,其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定,属于收受商业贿赂.根据《反不当竞争法》第二十二条的规定,对县教育局作出如下处罚：（1）责令停止违法行为；（2）处罚款30000元；（3）没收违法所得435468.88元.

县教育局不服,向人民法院提起了行政诉讼.教育局诉称：原告于2009年至2011年度在向新华书店购写教材教辅时所得折扣是以明示方式表现的,且双方都已入账,不违背法律和规章的规定,被告认定其收受折扣的行为为收受商业贿赂,属认定事实和适用法律错误.因此,请求法院依法撤销被告对原告所作出的行政处罚决定.

2012年7月16日,法院对该案进行了审理,判决确认县工商行政管理局4月26日作出的某工商案字（2012）第21号行政处罚违法.

教育行政部门在购写教材、教辅过程中收受折扣违法吗?要弄清这个问题,我们不妨从以下方面进行分析.

一、什么是商业贿赂?

商业贿赂在法律上是一个专门术语.《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购写商品”.这里只揭示了商业贿赂的内涵,并没有明确提出商业贿赂的概念.最早对商业贿赂进行法律上的界定的,是国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》.该规章第二条规定,“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或购写商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”.这里所称的“财物”,“是指和实物,包括经营者为销售或者购写商品,检测借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物”.这里所称的“其他手段”,“是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”.这是关于商业贿赂的原则性规定,很明确,所谓商业贿赂,是经营者在经营过程中发生的行贿行为,手段是采用财物或其他手段,目的是为了销售或者购写商品,它是商品经营中的一种不正当竞争行为.

除了上述原则性规定外,法律和规章以及一些规范性文件还作了列举性规定.《反不正当竞争法》在第八条第一款同时规定了商业贿赂的一种常见情形的认定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处”.在第八条第二款中对不属于商业贿赂的一种情形作了规定：“经营者销售或者购写商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金.经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐.接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”.国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对上述规定作了更具体的规定：其第五条规定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处.本规定所称回扣,是指经营者销售商品时在帐外暗中以、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款.本规定所称帐外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做检测帐等”.第六条规定：“经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣.经营者给予对方折扣的,必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入帐.本规定所称折扣,即商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入帐的方式给予对方的优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式.本规定所称明示和入帐,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载”.《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（中治贿发[2007]4号）第二部分中第六项规定了在治理商业贿赂中要注意把握几种行为的界限,其中明确规定了在商业活动中,可以以明示并如实入帐的方式给予对方折扣,给予、接受折扣必须如实入帐.帐外暗中给予、收受回扣的,属于商业贿赂.这里列举的实际上就是商品经营活动中最见的回扣与折扣现象.回扣与折扣都是经营者一方给另一方以利益,但回扣是帐外暗中给与,是商业贿赂,给回扣是贿赂,收受回扣是受贿；而折扣是以明示方式给予,双方如实入帐,是合法行为,给折扣不犯法,收折扣不违规.

二、新华书店给予教育行政部门和学校的折扣是不是商业贿赂?

衡量经营活动中一方给他方以利益的行为是不是商业贿赂,要看给的是回扣还是折扣,交付的形式是暗中给予还是明示入帐.新华书店在销售教材和教辅资料时,如果是暗中以、实物或者其他方式退给教育行政部门和学校或者相关人员一定比例的商品价款,且未在依法设立的反映双方生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载的（包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做检测帐等）,则为商业贿赂.如果是以明示的方式按一定的比例给予教育行政部门和学校的优惠（包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式）,并在双方依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载的,则不是商业贿赂.对此,一些规范性文件作了具体明确的规定.例如湖南省的《关于治理中小学教材教辅市场商业贿赂有关问题的会议纪要》（湘治贿办纪[2007]1号）认定：具有教辅出版、发行资质的经营者,在教辅经营发行中以明示并如实入帐的方式,支付给教育行政部门、学校的折扣,用于弥补教育经费不足并严格按财务制度管理者,不作为商业贿赂对待.帐外暗中给予、收受回扣者,属于商业贿赂.

三、本案中县工商行政管理局的行政处罚哪些地方违法?

《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定,县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查.《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十条规定,商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查.本案中县工商行政管理局具有合法的行政主体资格与治理商业贿赂的法定职责.对于教育局在教材教辅中收受新华书店的折扣双方也没有异议.双方只是对教育局收受折扣的行为是否构成商业贿赂及处罚是否合法产生争议.在认定事实时,县工商行政管理局错误地将合法折扣当作违法回扣,处罚时片面适用《反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条,属于适用法律错误.此外,作为处罚种类依据的《反不正当竞争法》第二十二条没有“责令停止违法行为”的处罚种类,县工商行政管理局作出责令停止违法行为的处罚于法无据.所以,法院确认县工商行政管理局的该具体行政行为违法是正确的.