社会观念与法律变革

【摘 要】庚子事变后,清廷迫于内忧外患以及自身认识的变化推行“新政”,法律变革也随之展开.在沈家本、伍廷芳等人的主持下,《大清新刑律》随之问世.不过由于新法改变甚大,引发了张之洞、劳乃宣等人激烈反对.长久以来,学术界倾向于批判张、劳因循守旧阻碍变法成功,却很少涉及法律变革与社会观念的联系,对此有待于进一步探讨.

【关 键 词】《大清新刑律》；沈家本；张之洞；冲突

我国法制,秦汉时期为法家系统,到汉武帝时“引礼入法”,但并未有根本改变.法律的全面儒家化,始于魏晋,成于北魏、北齐,隋唐采用后便成为我国法律的正统.i虽历朝历代略有不同,但“礼法结合”的本质并未改变,一直延续到清末,清廷所用的《大清律例》即是集历代法律之大成,法律主导思想虽历经千年而未有重大变化.及至近代,国家内忧外患严重,改革思想不段萌发,法制改革也随之展开.

一、法制变革的开展

光绪二十六年,“庚子事变”后流亡西安的慈禧太后以光绪皇帝的名义发布新政改革上谕：“若军机大臣、六部九卿、各省督抚,各就现在情形,参酌中西政要,举凡朝野国故、吏治民生、学校科举、军政财政,当因当革,或取诸人,或求诸己,如何而国势始兴?如何而人才始出?如何而度支始裕?如何而武备始修?各举所知,各抒所见.”ii湖广总督张之洞、两江总督刘坤一随之响应,连上三道表章《变通政治人才为先遵旨等议折》、《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》、《遵旨筹议变法谨拟采用西方十一条折》洋洋三万余言,即《江楚会奏变法三折》iii,推动了变法的开展.是时,英国为与清廷交涉之便,许之“若中国改革法律,英国即放弃在华领事裁判权”.在内外因素的推动下,变革随之展开.

经张之洞、刘坤一保举,沈家本、伍廷芳被任命为修订法律大臣.随后即有光绪二十八年四月初六日上谕,派沈家本、伍廷芳“将一切现行律例按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有捭治理.”iv1909年,沈家本将初步修订完成的《大清新刑律草案》提交审议.此草案吸收了西方最新立法成果,打破了我国传统法律刑民不分,无独立刑事法案的传统.专注于刑事立法,讲求司法独立、罪刑法定原则；具体内容上,包含有正当防卫制度,罪过确认制度等现代法律理念,并规定了追诉时效和执行时效.

二、争议的产生

从内容上看,新法有着极大的进步,但在交由执政院审议过程中,却引发了激烈的反对.首当其冲的是时任军机大臣且兼管学部的张之洞,其在上奏反驳的奏词中,对新法严加斥责：“窃为古昔圣王,因伦制理,准礼制刑.《书》曰：“明于五刑以弼五教.”《王制》曰：“凡听五刑之诉必原父子之亲,立君臣之义以权之.我国以立纲为教,故无礼于君父者,罪罚至重.西国以平等为教,故父子可以同罪,叛逆可以不列.此各因其政教习俗而异,万强难合.”v后人论及于此,对张之洞多有指责之声,谓其思想保守,阻碍变法的进行,并加上“顽固、保守”的标签,为沈家本的遭遇鸣不平,并将张之洞、劳乃宣划入“礼教派”,沈家本、伍廷芳称为“法理派”.vi不过详加分析之后,可以发现张之洞的主张亦不无道理.从现代法理的角度来看,法律是社会的产物,与风俗习惯有密切的联系,维护现存的制度和道德、等价值观念,反映着某一时期,某一社会的社会结构.因此,不能将法律看成一种孤立的存在,而忽略其与社会的关系.vii比较当时社会形态与法律内容,可以看出新法无疑远远超越中国社会的现实状况,判断一部法律的优劣,不仅要看其内容是否进步,也要符合社会的需求.刑法作为生活性较强的法律,不仅与百姓的生活密切相关,而且事关国家的安危,若用此刑法指导审判,实施过程中往往引发与现实的脱节,法律效力难以实现.

做为晚清能臣,张之洞并非僵化不前,但也不同于部分激进人士在学习西方的同时忽略国情.早在1898年,其在《劝学篇》中便提出了法律改革的的指导思想：不变其习,不能变法,不变其法,不能变器.西艺非要,西政为要,政尤急于艺.viii张氏看到了社会思想的改变对于社会的影响,在随后的一系列改革举措中,如废除科举,推行新政一直遵循着这一原则.社会习俗的改变并非一朝一夕可以完成,张之洞所反对者,并非刑律改革,而是改革过程中步骤过于激进,一味西化.

三、争议再起

由于反对之声甚巨,新刑律草案不得不加以修改.宣统二年,清廷复令沈家本将新刑律草案删改重修,并确立了修改的指导方针：三纲五常,为立国之大本.今固不宜墨守故常,致失通变宜民之意,但凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不变.ix

同年二月,屡经修改的《大清新刑律》交由咨政院审议,又一次招致反对声.当时张之洞已然做古,代之反对最激为烈的是时任内阁学部副大臣的劳乃宣.

前文曾提到,新法改革的一个重要的诱因为外力所迫.沈家本在《删除律例内重法折》提到：“西国首重法权,随一国疆域转为界限,甲国之人侨居乙国,即受乙国之制裁,乃独于中国不受制裁,转予我以不仁之名,此亟当幡然变计者也.方今修改商约,英美日葡四国,均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽.”x不过劳氏不以为然：“各国法律,彼此互异,合乎甲即悖乎乙,从乎丙而违乎丁.无论为何迁就,断不能纤悉相符,若外国人在中国犯罪,必中国律内罪名与其本国律内罪名毫发无异,然后能遵.然同乎此国者,彼国必有违言,同乎彼国者,此国必相反对,是必穷之道也.”xi从中可看出外力逼迫下清廷变法的为难之处,列强法律虽同属现代法律范畴,但国情不同,各自法律有较大区别,新法无论仿照哪一个国家,必然偏离其他国家的法律,终归无法达到收回治外法权的目的.

本文对张之洞、劳乃宣的辩护,并非完全赞同其思想观点,而是希望对以往的认识偏见能有所修正.无论张之洞、劳乃宣,还是沈家本、伍廷芳都有其合理与欠缺之处：法律变革总是面临着“应然”和“实然”两个层面的问题,协调好二者之间的关系,才能使法律的作用得到更好的发挥.张、劳二人正确认识到了法律与社会的关系,强调法律要以本国国情民风为基础,但从消极层面而言,却过分拘泥保守,没有看到法律要应时而变,若依其主张,法律将丧失进化的活力,难有质的突破；沈、武二人注重吸收西方进步法律理念和条款,但忽略了我国现存的社会状况,且不同文明基础下产生的法律理念本就不可照搬,其做法往往会造成外来的先进法理与本国相对落后的社会文化的不符,导致法律与社会的脱节.

不过新法的最终走向还是掌握在拥有最高统治权力的君主手中.宣统二年清廷颁布谕旨,要求以传统礼教做为修改法律的指导方针,但实质上清廷却并非一味偏向“礼教派”,这样做或多或少是出于安抚传统士人的考虑.作为最高统治者,在“草案一出,举国哗然”,在构成其统治基础的士人的一片反对声中,清廷不可能“冒天下之大不韪”支持“法理派”.当然,对于“法理派”清廷也未持全面反对态度,虽然新刑律草案废除了“三纲五常”,但清廷也基本同意其大体框架,只是要求在此基础上编订现行律例,以示朝廷变通法律循序渐进之遵旨.“朝廷迫于公论,虑其窒碍难行,复殇法律大臣另修见行律以备新旧过渡之用.”xii刘锦藻的观念恰如其分的反映了清廷的复杂态度.

四、新法的走向

1911年1月25日,历经多次修改的《大清新刑律》最终修缮完成,经咨政院审议后颁布施行.新法的基本精神贯彻了“法理派”的变革思想,具体条款上分别以罪名、刑罚等专属刑法范畴的条文作为刑法典的内容；体例上将法典分为总则与分则,确立了新刑罚制度.考虑到“礼教派”的反对,另附《暂行章程》五条,以维护传统礼教,对于犯有危害皇室、内乱外患、伤害尊亲属等“大逆不道”之罪的死刑的执行方式改为斩刑；对犯有盗掘尊亲属坟墓、强盗罪等本不至于处死的犯罪量刑加重至死刑.