行政执法中法律与习惯的冲突其处理

[摘 要]习惯是人们在长期的生产和生活中逐渐形成的一种行为模式,它根植于社会生活,是一种支配人们行为和生活的无形力量.习惯是法律的重要渊源和社会基础.社会生活纷繁复杂,要使统一的抽象的法律适用于我国幅员辽阔多民族的不同风俗习惯,冲突是不可避免的.行政管理中要谨慎处理法律与习惯的冲突.行政机关制定法规规章时要慎重对待习惯；行政执法时,当习惯符合法律的原则、精神和立法目的,只是与法律的个别条款相冲突,则应按习惯处理.

[关 键 词]行政执法；习惯；法律

[中图分类号]D630[文献标识码]A[文章编号]1006-0863（2013）06-0037-04

随着我国实行依法治国,建设法治国家的进程,法律与习惯的冲突进入了人们的视野.例如一些行政法规和地方性法规强行推行火葬,取缔土葬并实行平坟,结果遭到了群众异乎寻常的强烈反对和抵抗.实际上,实行殡葬改革的初衷主要就是为了消除死人与活人“争地”的状况,土葬确实占据了大量的土地资源.但在我们民族几千年来的传统民俗文化中,有“入土为安”和对逝者坟茔的尊重和崇敬的习惯,制定这样的法规并强制推行这些行政措施显然忽视对习惯的尊重.因此,一些大学的教授、学者发出联名呼吁书,建议立即停止正在进行的“平坟运动”.2012年11月16日中国政府网公布国务院第628号令要求将《殡葬管理条例》进行修改.

一、习惯是法律的重要渊源和社会基础

习惯是人们在长期的生产和生活中自发形成并反复践行的一种行为模式和行为规范,它根植于社会生活并为人们普遍认可,受行为惯性的影响在潜意识中支配着人们的活动,是一种支配人们行为和生活的无形力量.习惯可大致分为三类：第一,善良习惯.即为社会大众所普遍接受,具有深厚的群众基础,深受民众的传承和发扬,内容符合法律的基本原则及精神,且对社会无害的习惯.如春节、端午节、中秋节、清明节作为中华民族传统习惯就是善良习惯.第二,一般习惯.即具有一定的群众基础,深受民众的传承,内容不违背法律的基本原则及精神,但也不符合现代文明的发展趋势,而且如果社会管理不善,对社会有潜在危害的习惯.一般习惯有一个显著特征就是民众对此类习惯褒贬不一,众说纷纭.如人们在春节期间燃放烟花爆竹的习惯.第三,邪恶习惯.一般指因袭封建传统,违背法律的原则和精神,背离社会的一般正义观念,社会危害极大的习惯.这类习惯往往只有社会中少数人在推崇,而社会的主流民意都反对和丢弃.例如近年来在河南、河北、山东、山西一带死灰复燃的“娶鬼妻”“配阴婚”现象即为邪恶习惯的典型例子.根据当地习惯,未结婚即身故的男子被认为魂灵无所依归,不得迁入祖坟,死者亲属因此千方百计寻找女性尸骨与之合葬.强大的需求形成了“鬼妻”地下供应链条,终端供应商在利益驱使下盗墓取骨,甚至杀人卖尸.邪恶习惯代表了落后与无知,而国家的态度坚决而明确,它以消灭邪恶习惯的存在空间为己任,通过强硬严厉的干预,担负起移风易俗、推动社会进化的责任.本文所讨论的习惯是指善良习惯和一般习惯,而将邪恶习惯排除在外.

一种习惯或习俗之所以在民间流传久远,成为一定社会代代相传的观念共识,必然是根植于一定条件下的社会生活,通过人们反复实践和试错最终确定下来的,在一定时空条件下必有其合理性.“法律史学家和人类学家基本上认为,原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的,而且这些规则并未得到立法者的颁布,或未得到受过职业训练的法官以书面形式的阐述.”[1]“太古时代人类不过是一种部落式的聚居,并无所谓政府,更无所谓立法机关.他们所用以判决是非曲直的,自然是当时流行的风俗习惯,而这种风俗习惯,即为后来法律的根据；所以习惯实在可以说是法律的来源.”[2]“罗马法典只是把罗马人的当时的习惯表述于文字中.”[3]

法律是调整特定社会关系的行为规范,是由一国专门的立法机关制定或认可,以、监狱等国家机器为后盾,旨在主要反映统治阶级利益的特殊行为规范.从法的演进历史来看,法律的产生经历了一个从习惯到习惯法,再到成文法的发展过程.习惯内生于社会的生活需要,形成于人们长期生活交往的实践.习惯存在的这种社会基石,是国家法产生和发展的重要社会基础.制定法往往源于古老的习惯,某些习惯也通过立法机关予以认可的方式上升为正式的法律.马克思认为,法律最终是由一个社会的物质生活条件决定的.马克思指出：“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想.相反,法律应该以社会为基础.”[4]而法律是否达到良好的社会效果,则取决于法律是否与社会生活相适应.习惯就是社会生活本身,就是生活规则的源头.离开社会生活的规则,离开了习惯这种“活法”,法律不过是无根之木,无源之水.在实现依法治国建设法治国家的进程中,尊重民族善良的习惯,创制契合国情的法律制度,保持本土资源和其间蕴涵的人文精神,是未来中国法律发展的方向.

二、行政执法中法律与习惯的冲突

法律来源于社会,又怎么写作于社会.社会生活纷繁复杂,而法律又具有统一性、规范性和抽象性,要使统一的抽象的法律适用于我国幅员辽阔多民族的不同风俗习惯、风土人情的具体的社会生活,冲突是不可避免的.在以成文法为主流的现代法治社会,法律对于生活在城市的民众具有很好的适应基础和社会条件；而在我国广大的农村地区,成文法的应用却显得非常尴尬,原因很简单,传统的风俗习惯已经作为乡土文化根深蒂固地在乡村民众的观念中扎根；法律提供的是一个概念和逻辑的理性世界,习惯所触及的是一个更接近人们心理和精神的生活世界.制定法为了保持稳定性却往往陷入了僵化,而社会生活时刻处于变动不居的状态,法律与现实的差距导致了法律成为一纸空文.特别是,在法治现代化的过程中,我国的制定法有相当一部分直接移植于其他国家.我国的历史源远流长,本土的习惯根深蒂固.移植外来法律文化,也要有能使其植根的社会“土壤”.由于被移植的法律“原产地”与我国“引礼入法,礼法并重”的传统迥异,法律与习惯的冲突无法避免.中国是个“熟人社会”,几千年沉淀下来的传统习惯和认识很难在短时间内得到根本改变.随着社会的发展,虽然法律成为调整人们行为的主要规范,但习惯仍然是维持社会秩序、调节人们行为的一种不可或缺的社会规范,也是评判人们行为方式正当与否的标准.当然,由于经济条件等各种社会生活条件的差异,不同地区的民俗习惯是有差异的,不同群体对民俗习惯的认知与遵从也是不同的.如今的中国仍然是个政治、经济、文化发展极不平衡的发展中国家,广大民族聚集区、广大农村地区或乡土社会仍具有一定的分散性和封闭性,仍处于与中心城市相对应的边缘地带.在交通落后、信息闭塞的生活环境下,人们法律知识欠缺,法律意识淡薄,接受和运用法律的频率不是太高.法治与较为发达的市场经济密切相关,广大的农村因为受到自然经济传统的影响深远,法律尚未确立主导地位,甚至遭到原有传统和习惯的排斥.同时,国家法不可能对社会生活的各个方面进行面面俱到和事无巨细的触及,国家法无法像民俗习惯那样渗透到人们日常生活的方方面面.而习惯深深根植于人们的精神观念和社会生活之中,通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,已经被模式化为一种带有遗传性的特质,它被特定社会群体所选择、认同和接纳,经过长时间的积累、沉淀、净化得以绵延、传递,凝聚着民族的精神、心理、智力与情感,积淀着祖辈们长期思考和解决各种社会矛盾和冲突的智慧和经验,有着巨大的、高度的稳定性、延续性、权威性和群体认同性,并且事实上已经成为社会中更为常用、更为容易接受的“法律”样式.而国家法渗透着现代社会和工业社会生活的气息,是一种现代文明和理性的象征.因此,在现实生活中法律与习惯的冲突是不可避免的.以农嫁女为例,在农村的民俗习惯是：妇女出嫁后除了招郎入赘外应当与原籍村集体脱离户、田关系,进入婆家生产、生活,与婆家村集体建立户、田关系.而法律规定是：妇女出嫁后可以留在原籍生产、生活,村集体不得强行收回承包地,也可迁入婆家,成为婆家村集体的一员.在当前城镇周边大量征用土地的情况下,受利益驱动的影响,城镇周边村的妇女出嫁后户口不愿迁出,而村集体则依据村规民约或习惯强行收回承包地,在征地补偿费分配中取消出嫁女的分配权,从而引起纠纷.再例如,机关和司法所处理了这样一起纠纷,一名油漆工在装修新房时上吊,婚房顿时成了“凶宅”.房主要求装修公司赔偿经济损失和精神损害,或干脆写下该装修的房子.但装修公司则认为该房屋作为不动产,价值没有受影响,因而对房主的要求不予理睬,双方为此发生激烈的冲突.该案案情简单清晰但处理起来非常棘手,原因在于涉及法律与习惯的冲突.完全从法律的角度来看,房屋在物理性质上并未受到任何损害,我国的《民法通则》和《合同法》对实物的损害赔偿只限于有形损害,正因为如此,装修公司才“理直气壮”.但从民俗习惯的视角来看,在中华民族的传统心理中,十分忌讳在喜庆的地点或时间发生不吉利的事情,油漆工在新房上吊,房子虽然没有受到直接的物质损害,但是房子的使用价值肯定受到了影响.可以说,知道这个房子底细的人,肯定不会去写这个房子,最起码不会用原定的去写这个房子.这中间涉及到对于尊重民间风俗习惯的问题.新房吊死人要求赔偿这样的事件,可能会有人说,这不就是一种封建迷信吗,那么处理纠纷的执法者也会觉得,我们现在都提倡科学的唯物主义无神论,为什么一个房子吊死人就不能结婚了呢,实际上你肯定结婚也不会影响你的婚姻,也不会影响你的生命健康权.但是如果有人问你说,如果是你的儿子在那儿结婚你会怎么想呢?也就是说,实际上就算我们是一个唯物主义者,或是一个无神论者,但是在考虑这样问题的时候,毕竟也不是说我们可以完全抹杀、完全无视民众的那种心理感情或习惯.因此从民俗习惯的角度来说,新房吊死人,房屋价值因此受到贬损却是不言而喻的.像这样法律与习惯冲突的案例屡见不鲜.

当然,法律与习惯在冲突的过程中也会产生良性互动.尽管我们认为,随着社会的发展和进步,特别是我国实行依法治国建设法治国家的进程,确实有一些习惯不符合社会发展的需要和人类文明发展的趋势,需要通过制定法强行干预,但从短期来看,法律未必能迅速取代习惯.其实,习惯并不是某种恒定不变的东西,而是一个优胜劣汰的选择和试错过程的产物.习惯的不断扬弃,是社会变革的主要表现.习惯本身也是一个动态的概念,必然随着社会的发展、法律的介入和法治的推演而变化.

三、法律与习惯冲突的处理

(一)行政机关在制定行政法规和规章时要慎重对待习惯

现代社会,尤其是当下的中国,行政法规与规章已成为数量最多、规制范围最广的法律渊源,关系到普通民众的生活和利益,因此行政机关在制定法规和规章时要非常慎重.其中要特别注意的是要慎重对待习惯.国务院检测日办将端午节、中秋节、清明节调整为法定检测日,且增加了春节的法定检测,就是对习惯的尊重.“对于习惯这种社会生活的基本规范模式,甚至连权力极大的统治者都不太可能加以干涉.”[5]“与一个社会的习惯或实际要求相抵触的法律,很可能会因人们对它们的消极抵制以及在对它们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力.”[6]“习惯是社会规则生成的基础,是立法得以贯彻实施的条件,立法对习惯的漠视会削弱人们对法律的信仰,甚至导致人们公开违法.”[7]如果立法者无视习惯的价值,不管民众的承受能力和感受,试图通过国家法对民俗习惯进行硬性的、不切实际的干预与压制,盲目制定并强制推行国家法,都有可能造成混乱,甚至激化社会矛盾.因为“习惯就是人们生活的一部分,保证着他们的预期的确立和实现,使他们的生活获得意义.这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能替代的.”[8]“任何法律和政令的贯彻,如果没有习惯的支持,就必然需要使用更大的国家强制力.”[9]即便如此,也未必能贯彻得下去,而且还可能损害法律的权威和政府的威信.例如,我国一些城市基于安全和环保考虑,颁布了禁放烟花爆竹的条例,但鞭炮声仍然此起彼伏.据有关部门统计,我国共有200多个城市禁放烟花爆竹,近年来,已有100多个城市在实施禁放后重新有限（限时限地）开禁.从全面禁放到有限开禁,是市民对政府禁令公“燃”挑战的结果.“禁放”条例没有能够改变人们节庆日燃放烟花爆竹的习惯.单纯依靠立法改变一个民族固有的习惯,是很困难的.当然,无论出于城市环境因素,还是出于对其他安全和经济因素的考虑,禁放烟花爆竹都是一个趋势.但是,针对我国这一流传久远的民间习惯,仅仅一个禁字是远远不能够达到预期目的的,而应该循序渐进,因时制宜,因地制宜,因势利导.

(二)行政机关在执法过程中要注意法律与习惯的协调与平衡

罗马法学家舒立纳斯说过：“历久的习惯法所以能有法律上的效力,并非没有理由,这样习惯是叫做因习用而施行之法律（Lawenactedbyuse）.普通的成文法所以能够有拘束人民的能力,是因为它是合于人民的意志而为人民代表所订立的缘故.这样看来,则合于人民的意志所成立的习惯,虽未经成文,也应该和成文法有同样的效力.”[10]毋庸置疑,从立法层面而言,由于社会生活纷繁复杂且处于不断变化中,法律法规根本无法触及社会生活的方方面面而面面俱到,原则性的规定必然给执法、司法者留下自由裁量的空间,在行政执法领域尤为突出.在依法治国的今天,法治理念意味着法律至上.但是,我国地域辽阔、民族众多、民情各异,法律又具有其统一性、抽象性的特点.如果执法者拘泥于法律规定,不考虑各地不同的风俗习惯,对全国同类案件整齐划一,反而达不到良好的社会效果.例如,男青年王某与女青年李某按农村习惯举行了婚礼,但双方一直未结婚登记.婚后不久男方开始嫌弃女方,要求与女方离婚,并要求女方返还其彩礼2万元.女方同意离婚,但不同意返还彩礼.于是,男方带着本族村民20余人到女方家讨要彩礼,和女方家人及部分李族村民发生激烈冲突.接到报警后人员及时赶到现场处理纠纷.本案涉及法律与习惯的冲突,如处理不当会引发族群矛盾和冲突.按当地习惯,举行婚礼就算结婚,婚后女方先提出离婚,要返还彩礼；男方先提出离婚,则无权要求返还彩礼.本案是男方先提出离婚,故女方可以不返还彩礼.而根据法律,我国婚姻法司法解释（二）第十条规定：当事人请求返还按照习惯给付的彩礼的,如双方未结婚登记,应予支持.本案中双方未婚姻登记,所以按照法律规定,女方应返还彩礼.但如果执法者机械地适用法律规定,将不利于保护女方的权益,也很难使纠纷得到化解.在执法过程中当法律与习惯相冲突时该怎样正确处理呢?“因为一种习惯既然能在民众中辗转流传,当然是得着民众的意旨,不是全无理由的,所以当法律和习惯冲突时,就主张以习惯为标准,也并非没有理由.不过我们为维持法律尊严起见,不能不有所限制.等虽然可以依照习惯,而此种习惯是否合于法律的原则,和是否无背于公共的秩序和善良的风俗,实不能不详细考察,若无论何种习惯,不加审查,而迳行采用,则于法律上公义上,实有重大的危险.”[11]本文认为应当分不同情况区别对待.当习惯与法律的原则、精神或立法目的相背离,则应按法律规定处理；当习惯符合法律的原则、精神和立法目的,只是与法律的个别条款相冲突,则应尊重习惯.本案正是后一种情况,本案中的习惯与我国法律的具体条款相冲突,但并没有违背法律的原则、精神和立法目的.我国婚姻法司法解释（二）第十条之所以作此规定,主要是为了防止以结婚为名索要高额彩礼,惩罚对婚姻持草率态度的当事人,以维护我国婚姻家庭的稳定.而本案中当地的习惯恰恰以对破坏家庭稳定性、草率处理婚姻的一方一定的经济惩罚,对另一方予以一定的经济补偿.执法者如按当地习惯处理该纠纷,将会实现法律效果和社会效果的统一.

(三)法律与习惯明显冲突不可调和时,可采用行政调解方式

行政调解是替代司法解决纠纷的重要方式,不仅可以避免当事人诉讼之累,节约司法资源,而且在有着“厌诉”传统的中国,行政调解比依法强制裁判更有利于社会和谐.尤其是法律与习惯明显冲突时,行政执法者则更需要有大智慧,立足于群众的习惯思维,深谙习惯背后的法理基础,力求以行政调解解决群众纠纷.倘若反其道而行之,机械地适用与习惯严重相悖的法律,从而导致执法的结果与人们的习惯思维南辕北辙,就很难得到人民的支持和配合,执法自然会遇到很大的阻力.因此执法者应主动探究习惯背后所蕴涵的法律价值,作出尽可能符合民情和习惯的行政决定或裁决.不考虑习惯,而对法律教条化、形式化、机械化运用和执法不仅会伤害到民众善良的民俗情感,而且还有可能损害法律的权威和政府的公信力.因此,行政执法人员要多熟悉乡规民俗,把法言法语尽可能地转化为俗言俗语,以“入乡随俗”的方式开展行政执法工作.

例如,某局和司法所承办调解了这么一起遗产继承纠纷.在浙江某乡村一老人遇车祸治疗一个月后去世,在其名下留有存款和房屋折合人民币200万元,为此遗产其儿子和出嫁的三个女儿发生争执.老人生前开办了一家企业,随着年龄的增长由儿子一起辅助经营,女儿未参与经营.老人住院期间按习惯由儿子承担全部的医药费和护理费,女儿不时也来医院探望.根据当地的风俗习惯,女儿出嫁以后无权和其兄弟争遗产.但根据法律规定,只要子女未出现被剥夺继承权的情况（如老人）,所有子女都享有平等的继承权.在此法律与习惯的冲突明显.三个女儿来到其兄弟家要求依法分割父亲的遗产,但遭到其兄弟的拒绝.原来还算和睦的兄妹“剑拔弩张”,发生肢体冲突,报警后人员、村干部以及司法所工作人员一起组织行政调解.经过执法者不懈努力,多次耐心细致地释明法理与情理,法律与习惯,最终促成了双方当事人的和解：三个女儿各得30万,兄弟得110万.这个案件的调解肯定耗费了执法者大量的时间和精力,但其社会效果和法律效果却远远超出了原本依法拟作出的“公正”裁决.目前我国正处于社会转型时期,社会关系处在不断的变化中,各种纠纷逐年增加,社会矛盾日益显现,影响社会和谐与稳定.面对这些复杂的社会矛盾纠纷,如果执法者还是机械地适用法律,简单地照搬法律条文,不考虑各地不同的实际情况,就可能激化社会矛盾.因此要求执法者在依法行政的前提下,重视当地的风俗习惯和风土人情,努力做到法律效果和社会效果的统一.

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（作者：西南大学法学院副教授,博士研究生,重庆400715）

（责任编辑陈婧心）