法治转型之痛苦

作为“法律+X”的典型,冯象和朱苏力的文章有异曲同工之妙,前者思想资源里的“X”偏重于宗教文学,后者侧重于社会调查,而这种迥异于大陆法系的创作又是拜美利坚法学教育所赐.相对于8年前的版本,新版增加了“利未记”章节和2004年后的新作,但一以贯之的是法治转型大背景下重建宪政的鼓与呼.

为有法治之幸福,必经法治之痛苦.这种痛苦,就是转型.《政法笔记》里的子标题都是过去10几年国内有影响力也颇具争议的话题,诸如打检测专业户、性贿赂入罪、官员名誉权、鲁迅肖像权、律师、法学本科的前景.8年前这些话题就众说纷纭,迄今为止还能成为“话题”,可见法治转型的步履维艰.

事实上,尽管过去20年顶层设计的普法运动如火如荼,法学院扩招乃至在职法学研究生跻身仅次于MBA和EMBA的显学,但不争的事实是法治生态呈现不同程度的恶化—法学本科就业率多年荣膺倒数第一的“桂冠”,相当多的法科生以公务员而非律师作为择业首选；刑辩律师从业状况恶化到了动辄得咎的地步；中产阶层以私力而非公力救济维权（最为典型的是各地风起云涌的“房闹”现象）,终于惊醒了学者汲汲于中产阶层充当社会稳压器的春梦.

《政法笔记》提及的“公证婚前财产”最能代表法治转型时代的尴尬：“婚姻如果有条件、期限和退路,在爱侣型婚姻的理想看来,便同卖淫嫖妓相差不远”,这种商品化的契约婚姻对传统人情社会而言不亚于一场思想革命.尽管所有的进步社会都要经历“从身份到契约”的历史运动,但对于一个有着2000年历史积习的古老国度而言,婚姻领域“从身份到契约”的嬗变还是显得有些突兀.2011年新《婚姻法》规定的婚房归属及DNA鉴定条款对于乡土中国来说显得超前,对于城市中国则纯属雪中送炭,而这种乡土和城市的断裂会让法治显得力不从心,这庶几也是朱苏力《送法下乡》一书写作背后的现实焦虑.

学界对宪法如何落实有诸多研究和争议,《政法笔记》则提出了宪政重建这一母题.重建宪政,则宪法在司法实践中不能缺席.

无宪法未必无宪政,有宪法未必有宪政.如英国,尽管缺乏成文宪法,但从宪法性文件《权利法案》1689年颁布以来,可谓资历最老的宪政国家.

从短期来看,宪法在司法实践上的缺席将宪法权利的实现“釜底抽薪”,似乎堵住了“钉子户”滥诉的门路,这种思路俨然更有利于暂时的维稳；但长远来看,这种做法百弊而无一利.立法具有滞后性,这会产生大量违背宪法原则却免于法律处罚的灰色地带.如果搭宪法顺风车的肇事者得以逍遥法外,违反宪法的行为在司法上得不到追究和惩罚,对法治就是一种损害.实现法治转型,建设法治国家,从切实维护宪法的权威和尊严开始.