网站原创摘 要：违法建筑问题所引发的民事纠纷已经成为我国当前急需解决的重要社会问题之一,而产生此问题的很大一部分原因就是长期以来,理论以及实践中对违法建筑的认识和研究严重不足,使得违法建筑的权属模糊不清、民事权益长期遭到忽视.本文拟从私法的角度对违法建筑问题进行深入的探讨,以期明晰违法建筑的权属关系,认清违法建筑的物权效力,保护违法建筑占有人的合法权益.
关 键 词：违法建筑；物权效力；法律保护
中图分类号：D19文献标识码：A文章编号：1006-026X（2013）08-0000-03
众所周知,近三十年来,我国的国民经济和城市化建设取得了举世瞩目的成就.然而,伴随着城市化步伐的加快,各类违法建筑层出不穷,有关违法建筑的民事纠纷也迅猛增加,本文在私法的角度下对违法建筑的物权效力这一法律问题进行深入而全面的探讨,希望对实践中解决因违法建筑而引起的民事纠纷能够有所裨益.
一、违法建筑的概念及类型
(一)违法建筑的概念
对违法建筑的相关表述,散见于我国有关的的法律法规、国务院有关部委和地方各级人民政府关于如何处理违法建筑的有关规章之中,虽然违法建筑这一概念在我国的行政执法和司法实践中使用均非常之普遍,但是我国法学理论界和立法相关部门却始终都没有从理论上和立法上对这一概念进行明确的界定,也就是说违法建筑这个概念的内涵迄今为止仍然没有定论.而在社会实践当中,“违法建筑”和“违章建筑”这两个概念又常常被混用,难以区分.
我国法学理论界对违法建筑这一概念的定义一直存在很大的争议.有学者认为违法建筑仅是狭义的违章建筑,认为违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物和构筑物,它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物和构筑物,还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物.①而王利明教授则认为违法建筑并不同于违章建筑,他认为违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施,如违反有关防洪法,在防洪大提上建造的房屋.而违章建筑主要是指违反城市规划或者没有有关审批手续的建筑物及其他附属设施,如擅自搭建的房屋或者违反规划许可建造的房屋等.②甚至还有部分学者认为“违法建筑”与“违章建筑”的区别并不大,所谓违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或者虽经批准,但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物.③
其实,“法”这个词的意思在法理上存在广义和狭义之分,广义的“法”指的是法律的整体,就我国现行的法律体系而言,包括作为根本法的宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方各级权力机关制定的地方性法规以及部门规章和地方政府规章等,而“狭义”上的“法”一般来说仅指全国人大及其常委会制定的法律.因此,违法建筑的概念也应当相应的从广义和狭义两个方面来确定.广义的违法建筑应当是指违反各种法律、法规和规章的各种建筑物及其附属设施,它既包括违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施,也包括违反城市规划或者没有有关审批手续的各种建筑物及其附属设施,显然这一概念已经包含了违章建筑.狭义的违法建筑应当是指违反相关法律的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施,与之相对应的是违章建筑,即违反有关法规、城市规划条例、规章等或者没有有关审批手续的各种建筑物及其附属设施.
“违章建筑”这一概念是在原城乡建设环境保护部于1988年2月发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中开始正式使用的,当时我国的法律体系构建才刚刚起步,相关的法律还没有出台,只能依照相关的政府规章对违法建筑进行处理,因此当时称为“违章建筑”是有一定的合理性的.但自1989年《城市规划法》颁布施行之后,违法建筑更多的是违反国家法律法规的规定,因此,现阶段称为“违法建筑”更为科学也更为严谨.本文是站在广义的角度来探讨违法建筑的,包含了违章建筑在内.
(二)违法建筑的类型
根据违法建筑违法内容和程度的不同,违法建筑可以分为“程序性违法建筑”和“实质性违法建筑”.
台湾学者王泽鉴先生认为：“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书,建设者得依一定程序申领建筑执照；实质违建,则指建筑物无从依程序辅正,使其变为合法建筑物.”④
我国现行法律法规根据违法建筑违法的严重程度对违法建筑作出不同的划分和处理：严重影响规划的违法建筑,限期拆除或者没收该建筑物；不影响规划的违法建筑,责令补办手续或者罚款.
通过划分违法建筑的类型我们可以看出,程序性违法建筑是可以通过采取补救措施予以更正从而成为合法建筑而取得不动产所有权的,这是公法应解决的问题.本文主要从私法的角度来深入探讨违法建筑的物权效力及其救济,所涉及的是实质性违法建筑.
二、违法建筑的物权效力分析
目前而言,我国理论界对违法建筑的性质和权属大致有以下几种观点：
不动产所有权说此说认为,建造人对违法建筑享有不动产所有权.其理由主要在于：第一,动产与不动产的分类,是依据财产的物理属性,即使建造行为违法,也不能改变违法建筑的不动产属性；⑤第二,虽然违法建筑不能所有权登记,但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权；⑥第三,赋予其所有权可以对抗行政权力的任意干涉,对抗违反程序或者实体规定的公权力行使.⑦
但笔者认为,违法建筑所有权说不能成立,原因如下：
1.违法建筑取得所有权违反物权法定的基本原则
所谓物权法定原则,是指“物权的种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法律规定,不允许当事人自行创设”.⑧我国《物权法》第30条明确规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力.”《物权法》第30条规定的合法建造房屋指的是取得了合法的建房手续,这里的“合法”主要是强调完成了特定的审批手续,取得了合法的土地权利,符合规划要求.如果是非法建造的房屋形成的违法建筑,是无法根据《物权法》第30条的规定而取得所有权的.此说认为违法建筑可以取得不动产所有权显然是违反了我国《物权法》的法律规定.2.违法建筑取得所有权不符合物权公示的原则
所谓物权公示原则,是指物权的设立、变动必须依据法定的方式予以公开、使第三人能够及时了解物权变动的情况.⑨我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应依照法律的规定进行登记.”我国《城市房地产管理法》规定,我国实行房屋所有权登记发证制度,新建房屋应当所有权登记.我国现行立法及司法在实践中适用的是登记实质主义,按照登记实质主义,不动产物权的取得、移转、变更和废止等,非经登记,不发生效力.所以,违法建筑既然无法登记手续领取所有权证,自然也就无法进行物权公示,自然也就无法取得不动产所有权.
有观点提出,违法建筑只是违反了作为公法的《土地管理法》、《城市规划法》等法律,而并不违反据以确认其所有权的私法,所以仅能引起公法上的否定性评价,如拘留、罚款、限期拆除等属于公法对所有权进行限制的法律后果；其在私法上还是应该有所有权,我国《物权法》第30条所规定的“合法”的“法”是指公法,即所谓合法与否的认定应该是依据公法进行,而作为私有财产的建筑物,即便其是违法建筑,也应依据私法来判定其是具有所有权的.笔者认为此种观点是对我国《物权法》第30条的误读,我国《物权法》第30条明确规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力.其所指的“合法”应该包括我国现行的所有法律,并不限于公法.
也有观点认为,我国《物权法》第30条的规定应当理解为例示性规定,可以通过解释将“违法建造”包含在“等事实行为”之中.笔者认为,此种观点是非常之不可取的,既然我国《物权法》的条文中明确规定了“合法建造”这样的条文,其重点就是在强调“合法”二字,若把“违法建造”包含在“等事实行为”之中,那《物权法》第30条还有何法律的权威性与严肃性呢?
另外,若如此观点所言,赋予违法建筑以所有权,给予其完整的所有权保护,当行政执法机关按照相关法律规定强制拆除违法建筑时,法律是应保护违法建筑的所有权呢还是保护我国的法律法规呢,行政执法机关是不是还应给予违法建筑人赔偿呢?所以,不动产所有权说是站不住脚的.
动产所有权说此说认为,建造人只能对违法建筑中的建筑材料享有所有权.其理由主要在于：第一,违法建筑不具备合法的报建批准手续,建造人不能对违法建筑物享有所有权,只能对建筑材料享有所有权；⑩第二,违法建筑具有违法性,但建筑材料本身作为动产是合法的,能成为动产所有权的客体.B11
但笔者并不赞同此观点,原因如下：
首先,违法建筑由建筑材料组合而成,建筑材料在未投入建设之前,以各自的形态独立存在,如水泥、钢材等都是独立存在的物,也是独立存在的财产.但在违法建筑建成之后,各种建筑材料就失去了独立存在的形态,而组合成为一个新的物――违法建筑本身.各种建筑材料的形态和价值均已被违法建筑所吸收,此时再来探讨违法建筑的建筑材料所有权已经不存在任何的实际意义.
其次,建筑材料是违法建筑物的一部分,既然法律否定了违法建筑,其身体之部分自然也在法律否定范围之内.当然,违法建筑拆除之后,部分建筑材料又从违法建筑中分离出来,恢复了独立存在的形态,成为独立的物,具有了一定的财产价值,但此时违法建筑已经消失,不能成为违法建筑材料所有权说成立的理由.
(三)占有说
此说认为,违法建筑人对违法建筑的占有,作为一种事实状态,受到法律的保护,除执法机关能够依法处理违法建筑外,违法建筑人可以对违法建筑占有、使用和收益,并禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有.
笔者是赞成此学说的,理由如下：
1.占有是一种事实状态,占有人基于该事实状态而受到法律的保护
占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实,首先是对物的一种事实上的控制.B12这种事实上的支配状态可能源于合法的权利,也可能是通过非法手段而取得对某物的占有.B13占有的原始取得,是指不依据他人的占有而取得的对某物的占有,即占有人基于事实上的管领力而原始取得占有.B14占有根据占有人有无本权可以是有权的占有,也可以是无权的占有.B15违法建筑人因不具有所有权,所以其对违法建筑的占有是无权占有.由于其对违法建筑实际管理与控制,所以这种占有状态受法律的保护,他人不得随意侵犯.除执法机关依法处理违法建筑外,违法建筑人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益,禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有.这里需要明确的是法律对违法建筑的保护是一种消极的保护,并未给予积极地法律评价,而是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护.B16违法建筑虽然不能登记,但是为了维护既定的社会经济秩序,保障交易安全,在法律上也应该推定违法建筑占有人对违法建筑享有占有的利益.
2.确认违法建筑的占有符合利益平衡的原则
违法建筑虽然危害了法律所保护的社会秩序,给社会生活带来了消极的影响,但是违法建筑也是社会财富的一部分,耗费了大量的人力、物力,那些违法建筑中有相当大的部分是属于影响城市远期规划的,近期内还可以为人们所利用,不必立即拆除.所以,违法建筑在私法上的地位确认为占有能有效的平衡社会公共利益和违法建筑人的私人利益,既可以对违法建筑人对违法建筑事实上的占有状态给予一定的法律保护,避免社会资源的浪费,又能防止对其过度保护而导致恶意违法建筑现象的层出不穷,维护交易秩序,达到私人利益和公共利益的平衡.
3.确认违法建筑的占有便于民事纠纷的处理
对于违法建筑,从司法的角度来看,不能对违法建筑从法律上予以所有权确认,但不能回避司法实践中涉及违法建筑权属、占有等民事纠纷的解决.而通过明确违法建筑占有人的方式能够有效解决相关的纠纷,例如,为避免产生对法院处理违法建筑纠纷时判决违法建筑所有权的认识,可以在判决说理中指出“因诉争建筑未经行政许可,当事人未产权登记手续,不享有诉争建筑所有权”.在司法实践中处理涉及违法建筑的民事纠纷时,司法机关仅从违法建筑占有的事实状态进行处理而不涉及所有权归属问题,在违法建筑被行政机关依法拆除之后不会发生矛盾冲突,进而提升司法的权威性.违法建筑虽然因为其违法在先不能取得所有权,但是违法建筑在被确认违法或者被强制拆除之前,依然是作为一种财产客观的存在着的,我们不能否认客观上存在着对违法建筑享有的占有、使用的权利,也就是说,违法建筑根据经济学上的观点仍具有的使用价值是不可否认的.违法建筑的使用价值就是具备房屋使用功能而客观存在的建筑物本身.因此,除非建筑物存在严重质量问题而不能正常使用之外,违法建筑是可以满足人们生产生活的需要的,如遮风挡雨,合法建筑所应具备的使用功能基本上违法建筑都是具备的.法律可以禁止违法建筑的所有权,但是不能消灭违法建筑使用价值这一客观属性,因此,违法建筑虽然违法,但其并不丧失使用价值.这种使用价值,对违法建筑的关系人来说是一种可得利益,对违法建筑的占有就是为了能够实现这一利益.
虽然笔者从相关方面论述了占有说的正确性,但是仍有一些问题没有解决,诚如前文所述,违法建筑人因不具有所有权所以其对违法建筑的占有只是无权占有,基于无权占有的事实状态而受到法律的保护.那么,既然违法建筑人的占有是无权占有,则,违法建筑的本权又在哪里呢,我们是不是可以认定违法建筑为无主物呢?吾将为之深深思索.
再者,违法建筑人对违法建筑的占有是无权占有,而且他知道他是违法的、没有办法取得所有权的,那么,违法建筑人作为占有人就应该是恶意占有,从我国《物权法》所规定的占有编内容来看,恶意占有人的占有保护受到很大的限制,仅有的五条条文中,违法建筑人所能适用的只有第245条的占有保护请求权来保护自己的占有状态,“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿”,而且此占有请求保护权只有一年的除斥期间,“占有人返还原物的请求权,自侵权发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭”,不得不承认,在我国物权法所规定的现有的占有制度下,占有人的救济是非常无力的.2007年我国《物权法》的出台虽然具有里程碑式的意义,占有也单独作为一编有所规定,但是仅仅五条条文实在是大大的不够.
三、违法建筑的法律保护
违法建筑作为现实的存在,其上存在的利益必然与合法建筑一样面临被损害的危险,但也正是由于是违法建筑,在世人的观念中其上不存在合法权利,人们皆可采取措施进行处置,即使损坏违法建筑也不应当承担责任,这导致违法建筑所面临的风险可能更大,因此,从法律的角度对违法建筑进行保护是十分之必要的.
在因侵害违法建筑所引起的财产损害侵权赔偿案件中,部分法院认为,法律保护公民的合法财产,违法建筑不属于公民合法财产,不属于法律保护的对象,违法建筑在受到侵害时,被侵害的民事权利不能得到救济,而加害人也没有理由承担民事赔偿责任.也有部分法院认为,违法建筑虽然具有违法性,但对构成违法建筑的违法建筑材料是享有合法的所有权的,应当予以保护.同时,对违法建筑造成造成损害的侵权人的侵权行为同样没有合法的理由,因此,当毁损违法建筑的侵权赔偿案件发生时,加害人应当就建筑材料部分的价值对违法建筑的权利人进行赔偿.
笔者认为,这样的判例显得对违法建筑的保护力度不够,根据本文之前的论述,违法建筑人虽然未能取得对违法建筑的所有权,但其是违法建筑的实际占有人,实际控制和处分人,基于该事实状态而受到法律的保护,擅自毁损违法建筑人占有的违法建筑也是违法行为,构成侵权,加害人应当承担赔偿的民事责任,即占有保护请求权,我国《物权法》第245条也做出了明确规定：“占有的不动产或者动产被被侵占的,占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿.占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权灭失.”
四、结语
以当今中国的国情,违法建筑应该还会在相当长的时间内存在并发展下去,法律上一味的否定违法建筑上的物权效力,不仅会导致社会资源的浪费,使得各种民事纠纷难以解决,而且可能会导致社会矛盾的激化.我们应该充分认清违法建筑的本质属性,承认并理清违法建筑的物权效力,并且利用法律手段来确认违法建筑在利用中的若干法律问题,如写卖、租赁、抵押等法律问题,保护其权益不受非法侵害,这不仅仅是分析和解决违法建筑这一问题的必由之路,而且也是实现法律正义、维护社会秩序的重要途径.笔者虽然在行文中力求理清思路,使之成为一个逻辑清晰的论述过程,但终因学识有限,难以完善,抛砖引玉,万望赐教.