经济法的理基础

摘 要：任何法部门都要有理论基础.经济法理论基础应当以讲求法意理论、突出经济法特征和承认其他部门法理论基础为立论之本,并从经济法价值层面推衍出来.以往学界关于经济法理论基础的研究还没能够符合这些条件,故诸说成立的根据不充分；而民商法、行政法、社会法等理论基础对于从经济法价值层面推衍的“整体经济效益”的价值取向及覆盖的法内容,又无力支撑.于是,寻找经济法自身的根本理论支撑就十分关键了.笔者研究发现,经济法为了实现“整体经济效益”的价值取向,必须不断解决个体性经营无序带来的“整体”损害问题,于是,经济法配置的整体性经济权应当是限定个体性经营权的职权.笔者将这一理论称为“限权论”并定位为经济法理论基础.这一理论也是在与民商法的“保权论”、行政法的“控权论”、社会法的“扶权论”等理论基础的界分和协调中形成的.

关 键 词：经济法理论基础；整体经济效益；限权论

中图分类号：Ｄ９２２．２９文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０６－００９９－０６

收稿日期：２０１２－０３－２０

作者简介：汤黎虹（１９５５—）,男,辽宁抚顺人,福州大学法学院教授,中国商业法研究会社会法制专业委员会主任委员,福建省法学会社会法学研究会会长,福建省城市科学研究会副会长,福建省国际国内公共关系学会常务理事、法律顾问,福建省纪检监察特约研究员,福建省监察学会理事,福建省干部教育培训师资库师资,福建省普法讲师团成员.

基金项目：本文系国家社科基金项目“社会法理论基础与制度体系研究”的阶段性成果,项目编号：项目编号：１１ＢＦＸ０１７.

一、对学界探索经济法理论基础的评判

学界对经济法理论基础的探索是随着经济法理论研究的不断深入而展开的.

早些时候,我国经济法学界在研究经济法形成的根源时,多在经济法形成的经济基础上做文章,并提出“市场失灵说”,认为：在传统的市场经济条件下,契约机制、竞争机制、机制等市场机制成为社会经济运行的基石,资源配置通过市场机制这只“无形的手”来完成.可是,它会出现“失灵”状况,主要表现在：自由竞争发展到一定程度就会形成垄断,而垄断则会扼杀竞争；宏观经济一旦出现社会总供给与总需求的严重不平衡,就可能导致经济危机.这样,就需要通过“国家之手”加以遏制.而因此出现的法律空白又需要一种新的法律形式来填补,这种新的法律形式就是经济法.这一“市场失灵说”,曾被经济法学界有意无意地当作经济法理论基础.后来,随着理论研究的深入,越来越多的学者认为“市场失灵”仅仅是经济法的经济基础,经济法还应当有社会基础、政治基础等.［１］（ｐ５４－８５）近期,有的学者更直接表述：“无论作为法律部门,抑或法学学科,经济法的形成和发展,其基础可以从两个方面来考察：一为现实基础,即客观基础；二为理论基础,即主观基础.作为直接反映经济生活的一种上层建筑形态,经济法具有广泛而坚实的现实基础——经济基础、政治基础和社会基础,对此已越来越形成共识”.［２］这里已明显将经济基础、政治基础和社会基础作为客观基础而与理论基础（又称主观基础）区别开来.

诚然,这种将客观基础与理论基础区别开来是正确的,但是,还不能够作为经济法的理论基础.首先,经济基础、政治基础和社会基础等客观基础是不适合作为法的理论基础的.因为,任何部门法的理论基础都应当是法律意义上的理论,即对应其自身特有的法权,只有这样,部门法所规定的主体及其职权和权利义务才能够得以最终归属,部门法以主体及其职权和权利义务为内容的体系受到这种“归属”的支撑才能够形成,由此部门法的理论基础才能够成立；其次,客观基础特别是经济基础,可以而且能够作为所有社会科学学科的基础（经济基础和上层建筑的辩证关系足以证明这一点）,于是不能特别针对部门法来做基础；另外,顾名思义,经济基础、政治基础和社会基础也只能是部门法的客观基础,它反映的是部门法形成和发展时的经济、政治和社会的客观背景,还不是理论,因而与理论基础的涵义大相径庭.由此我们可以推论,作为经济法的客观基础——经济基础、政治基础和社会基础,不是理论基础.作为理论基础,一是要形成理论；二是这一理论应当是法律意义上的理论,即以经济法主体的职权和权利义务为内在要素,使经济法所规定的主体及其职权和权利义务能够得以最终归属,其内容的体系受到这种“归属”的支撑得以形成；三是能够特别针对经济法来做基础,即能够将经济法与民商法、行政法和社会法等区别开来.

经济法学界从理论基础角度讨论经济法的形成基础,多见于对经济法学说的整理和论述.许多学者都从经济法学说的起源以及发展甚至形成不同流派来考究经济法的思想基础或理论基础.［３］考究的结果是：虽然经济法学界还没有形成一致的学说,但多认为先期的国家管制或干预经济的法学学说（起源于重商主义时期的国家干预经济的法学学说）就是经济法的思想基础或理论基础.这种认识存在两个致命问题：一是无法反映经济法特有的理论基础；二是无法反映经济法现实的理论基础.关于第一个问题,症结在于一些学者将经济理论、政治理论、社会理论等社会科学理论作为经济法的理论基础,甚至有的学者还提出哲学层次的基础、社会科学层次的基础（经济学、管理学、政治学、社会学、法学、学等方面）和自然科学层次的基础.［４］这样的认识明显将经济法的理论基础放得很宽泛,其结果只能是使其无法反映经济法特有的理论基础,因为哲学可以作为所有法学和其他学科的理论基础,至于经济学、管理学、政治学、社会学、法学、学等社会科学和自然科学也可以互相影响而作为相关学科的理论基础.可见,第一个问题的解说没能够说通.关于第二个问题,学界的解释似乎可以将国家管制或干预经济的法学学说对应经济法主体管制或干预经济的职权以及经营主体的权利义务等法律意义的内容,可是,当具体对应不同时期、不同国度的经济法律特别是中国现行的经济法律法规以及其中的主体职权和权利义务等内容时,则抽象不出可以解释这些内容的最基本的法学理论.例如：市场规制法和宏观调控法各自规定的主体调节经济的职权、控制经济的职权以及经营主体的经营权利和应当履行的义务能否统一于“国家干预经济的法学学说”这样一个最基本的法学理论,至今还没有找到答案.