知识产权的刑事法律保护

点赞:32940 浏览:155337 近期更新时间:2024-02-12 作者:网友分享原创网站原创

【摘 要】2007年,美国就中国知识产权执法措施向WTO提起申诉,美国三项指控中最重要的指控即中国知识产权刑事立法门槛过高,导致对知识产权保护不利,其主要法律依据为WTO的TRIPS协议第61条.文章将以“中美知识产权保护和实施争端”为视角,在对专家组报告的阐述和分析的基础之上,就中国的刑事保护门槛符合TRIPS协定下相关义务进行论述.主要立足点在于知识产权的刑事保护,并结合专家组的在该案当中的解释方法,重点解读了与之相关的TRIPS第61条知识产权法律问题.

【关 键 词】知识产权;TRIPS;刑事保护

中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1006-0278(2012)02-044-03

一、中美知识产权争端简介

(一)案件概述

2007年4月,美国政府就“中国—与知识产权保护和实施有关的措施”向世界贸易组织(WTO)提出申诉,对中国提出磋商请求.之后,中美两国就此案进行磋商,双方磋商的内容围绕美国提出的涉及中国知识产权保护和执行四个方面的问题,豎双方的磋商,虽然起到了一定的澄清效果,但并未最终解决争端.8月13日,美国请求WTO争端解决机构(DisputeSettlementBody,DSB)成立专家组,要求对以下3个方面的诉求予以裁决:一是刑事程序和处罚的“门槛”,主要涉及TRIPS协定下第41.1和第61条的义务;二是对海关当局没收的侵犯知识产权商品的处理,主要涉及TRIPS协定第46条和第59条的规定;三是未获批准出版和发行的作品的著作权及相关权利保护,涉及TRIPS协定第9.1条、第14条以及第3.1条等规定的义务.豏

2007年9月25日DSB决定成立专家组,2008年10月专家组向中美双方提交了中期报告,2008年11月专家组提交了最终报告.经过一年多的审理,2009年1月26日,专家组向WTO成员公布了报告,对三项争议分别作出了裁决.与本文相关的第一方面诉求,即刑事程序和处罚适用的门槛问题,专家组认为美方未能证明中国的知识产权刑事门槛与TRIPS协定不符,对于此项诉求我方获得胜利.

(二)双方争议的措施和争议焦点

与知识产权的刑事保护相关的诉求,即中美知识产权争端的第一项诉求,是针对具有商业规模的蓄意检测冒商标和盗版适用刑事程序和处罚的“门槛”问题.此项诉求涉及的相关措施,包括中国《刑法》(具体指第213条、第214条、第215条、第217条、第218条和第220条的相关规定)、《最高人民法院和最高人民检察院关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2004年司法解释》)、《最高人民法院和最高人民检察院关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《2007年司法解释》)以及其它修正案、相关措施或实施措施豐.

在美国第一次书面陈述中,美国以大量篇幅试图论证中国未对所有具有商业规模的检测冒商标和盗版行为适用刑事程序和处罚,其第二份书面陈述,同样将一半以上篇幅集中在“商业规模”的争议之上,可见对“商业规模”一词的解读,成为论证中国是否履行协定第61条义务的首要问题,亦即本案争论的焦点问题.针对美国方面提出中国违反了TRIPS协定第61条和第41.1条,中方认为,后者是建立在前者的基础之上,既然美国未能证明中国违反了协定第61条,那么中国也就不违反其他所指控的条款.20对于第61条的相关义务,美方认为,在中国许多具有第61条所规定的“商业规模”‘的故意检测冒商标或盗版行为,不构成刑事起诉或定罪,因而也不适用刑事程序和处罚,除非达到一定的金钱或数量门槛.豑

中国对于刑事门槛的设定,使得某些在一定金额或数量以下的低于门槛的侵权行为,尽管具有一定的“商业规模”,但无法适用刑事起诉和惩罚.中方认为,“商业规模”一词适用于达到一定严重程度的侵权行为,这是一个宽泛的标准,要根据各成员的自由裁量和其具体国情而确定.豒可见,对“商业规模”的解读各执一词,而这又直接影响到协定第61条的具体义务范围,是论证中国是否履行协定义务所要解决的首要问题.专家组亦认为,对于“具有商业规模”含义的解释,为本案的主要争论焦点之一.

二、TRIPS协定对知识产权的刑事保护

TRIPS协定有别于以往的国际公约,其明确了知识产权执法程序,尤其是刑事程序.尽管之前的某些国际知识产权公约或协定包含涉及知识产权刑事保护的条款,但是却没有一个如同TRIPS协议,对适用刑事执法程序的最低标准作出具体规定.TRIPS协定将保护方式提高到刑罚的水平上,也印证了WTO对于知识产权保护的高度重视.协定第61条明文规定了保护知识产权的刑事制裁条文,刑事制裁被认为是打击有组织侵权犯罪的基本措施.

TRIPS协定第61条规定,各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意检测冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚.可使用的救济应包括足以起到威慑作用的和/或罚金,并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致.在适当的情况下,可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具.各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚,特别是蓄意并具有商业规模的侵权案.该条强调了各成员有义务运用刑事手段制裁侵犯版权犯罪,起码应对那些在有规模的商业活动中故意检测冒商标和盗版的侵权行为给与打击.从这个规定中,可以看出实施刑事制裁的两个层面:第一个层面,是可以对有商业规模的故意侵犯知识产权行为进行刑事制裁;第二个层面,是应该对具有商业规模的故意检测冒商标和盗版侵权行为给予刑事制裁.显然打击故意检测冒商标

和盗版的侵权行为是该条文的重中之重.

从TRIPS协定第61条可以看出,协定关于各成员知识产权刑事保护的规定,具有以下特点豔:首先,知识产权的刑事保护的实现最终要依赖于各成员国在国内法上的形式规定,因为国际法法律责任的实现终究要依赖于国内法的规定.豖第二,协定规定的刑事程序和处罚的适用对象为检测冒商标和盗版行为,但其保护的商标和版权的相关权利,无论是权利客体还是保护期限等方面都要根据该协定的规定来确定.不能脱离TRIPS协定规定的保护对象、范围和期限等,否则是对该协定体系上的完整性和宗旨的背离.第三,协定明确要求侵权行为受到的刑事处罚与其行为危害的严重性保持一致,从而在国际知识产权的刑法保护方面体现了罪责刑相适应原则的要求.第四,对于成员是否规定除了侵犯版权和商标权犯罪之外的其他侵犯知识产权犯罪不作硬性的要求,但特别指出,对“蓄意的具有商业规模的检测冒商标和盗版”侵权行为,成员国亦应加以注意.与民事和行政保护的规定不同,协定仅一个条文对刑事程序和处罚的适用义务作出相对概括性的规定,并且协定第61条规定的义务,在适用时存在四个限制条件豗,第一,该义务仅适用于商标和版权,而不是适用于TRIPS协定下的所有知识产权.第二个条件,规定了刑事程序和处罚的适用对象为商标检测冒和盗版行为,而并非适用于所有的商标和版权侵权行为.这个条件,与第一个条件相似,均显示了协定旨在降低相关义务范围的意图.第61条第一句的第三个条件,强调侵权者的主观意图,侵权行为的产生是“蓄意”的.协议第61条规定的对于刑事犯罪的处罚,例如、罚金及没收财产等,具有相对的严厉性,因此其适用条件亦强调侵权人的主观意图,否则不产生适用刑事处罚的义务要求.第四个限制,适用刑事处罚和程序的侵权行为是“具有商业规模”的.该条所规定的义务范围,仅限于“具有商业规模”的侵权行为,因此某些侵权行为会被排除在适用刑事保护义务的范围之外.

TRIPS协定本身只是一个关于国际贸易的公约,因此,并未对侵犯知识产权犯罪的罪状和刑事处罚予以明确具体的规定,但该协定不仅对所有成员提出了知识产权刑法保护的要求,而且强化了刑法保护的监督,对于推动世界各国知识产权刑法保护体系的完善与加强,具有十分重要的指导作用.

(三)知识产权的刑事保护—结合案例对TRIPS第61条的解读

根据协定第61条第一句,各成员有对具有商业规模的蓄意检测冒商标或盗版行为,适用刑事程序和处罚的义务.美国认为,对于中国规定的“刑事门槛”以下的某些检测冒商标和盗版行为,无法适用刑事程序和处罚.因此,针对中美双方的争论焦点,专家组需要对“刑事门槛”以下的侵权行为是否构成协定第61条意义下的“具有商业规模的蓄意检测冒商标或盗版”,作出具体解释.

在此案中,专家组同意中方的观点,认为协定并未对第61条第一句话中的某些词语作出明确定义,而这将影响条款的适当解释.但是同时,专家组认为协定包含实质义务,而不仅仅是成员方自由裁量权的问题.豙协定第1条第1款第三句规定,“各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法”.专家组认为,该项条款确认了,TRIPS协定对各成员立法的具体形式并不产生强制义务,只要一成员实际上对具有商业规模的蓄意检测冒商标和盗版适用相应的刑事程序和处罚,该成员就符合协定第61条规定的义务.如果要对某一成员的实施方式不符合条约义务提出申诉,则起诉一方必须提供相应的证据.起诉一方必须举出充分证据,说明被诉一方的规定,确实无法涵盖商业规模的商标检测冒或者盗版,这些证据必须以确定的市场和确定的产品为依据.在审查了美国所提供的证据之后,专家组认为,美方的证据不足以构成中方违反条约义务的初步证据.豛由于“商业规模”是一个相对的标准,专家组引用TRIPS协议第1条第1款第2句的规定“各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法”,指出,只要成员国对构成商业规模的蓄意检测冒商标和盗版有相应的刑事程序和处罚规定,那么在形式上就符合了条约的义务.起诉一方必须举出充分证据,说明被诉一方的规定,确实无法涵盖商业规模的商标检测冒或者盗版,这些证据必须以确定的市场和确定的产品为依据.刑事程序和处罚,对于这是否违反协定第61条规定的义务,要在考虑中国市场的具体情况的基础之上进行审查,更不用说,作为相对标准的“商业规模”不仅随着市场变化,随着同一市场中的不同产品而变化.

美国认为中国的刑事门槛,排除了某些侵权的商业行为,而美国的观点主要建立在中国建立刑事门槛相关措施的法律文本本身的基础之上.专家组认为,从这些措施的表面规定来看,是排除了刑事程序和处罚对某些商业行为的适用.例如,某些商业行为的刑事门槛的设立,以“非法经营数额”和“违法所得”为标准,但是仅在表面上依据这些措施本身,是无法对中国市场下的侵权行为是否具有“商业规模”作出明确区分.豝某些门槛的设置是以金额的大小为标准的,例如,非法所得的数额在20000元以上或非法经营的数额在50000以上,表面上看,这些数额的大小本身不能代表中国相应的商业标准,仅能表示相应产品的数量范围,而这一数量会随着产品的变化而改变.满足一定门槛的另一个考虑因素,是一定时期内侵权行为的累计数量(例如500份),这虽然明确地规定了刑事门槛的相应数量标准,但仅从这一标准本身的表面来看,其仍无法与中国的相对市场标准相联系.

综上所述,协定第61条第一句项下义务,仅限于各成员将刑事程序和刑罚适用于“具有商业规模的故意检测冒商标和盗版”侵权行为,而“商业规模”含有一定数量和程度的意义.因此,中国根据自己的实际国情,在自己的法律框架下,现行适用于具有“商业规模”的故意检测冒商标和盗版案件的刑事门槛,是完全符合第61条第一句项下义务的.

四、总结——该案关于知识产权的刑事保护的启示

随着世界范围内知识产权犯罪的不断增多,加强对于知识产权犯罪的打击,以及完善有关知识产权的刑事保护,已成为一种国际性的发展趋势.侵犯知识产权犯罪的产生,有其深刻的社会背景:一方面,静态效益需要在边际社会成本内,广泛地使用知识产权;另一方面,动态效益为了避免社会发展停滞不前,需要激励对新技术加大投资,这两方面都是合理的公众目的,但两者之间是存在明显的冲突的.因此,知识产权的保护需要在合理使用和加强保护之间寻求一个平衡,而以保护著作权为核心,在权利保护与限制之间寻求平衡,是现代著作权立法的精神所在,建立在有效平衡知识产权的保护和知识产权使用者利益的基础之上的知识产权保护,才能产生现实、有效的保护效果和意义.

经济全球化、国际市场一体化趋势不断加强,法制的趋同已成为扩大对外贸易、参与国际市场竞争的先决条件,各国知识产权保护标准越来越向国际化、全面化、实效化和可操作性发展已是一个不争的事实.与《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》等相比,已纳入世界贸易组织的TRIPS协定无疑具有更大的适用范围、相当的强制力和操作性.然而,美国等发达国家不顾中国在保护知识产权方面所作出的努力,提出超越TRIPS协定、甚至是中国发展阶段的知识产权保护水平,将其保护标准和保护观念强加于中国,即使中国接受,不但不能产生理想的保护效果,甚至可能适得其反.豞制检测售检测的严重程度与经济的发展阶段密切相关,在我国当前的发展阶段,要立刻根除制检测售检测是不可能的,只有在我国经济发展到一定阶段之后,制检测售检测规模才会显著缩小,因此不能超之过急.豟刑事门槛越低,并不意味着保护力度就越强,刑事门槛的确立应与技术实力、科技与经济发展水平相适应.刑事保护的重要性固然不可忽视,但刑罚作为最严厉的制裁手段,其适用应保持一定的适当性和谨慎性,否则,不仅会增加社会成本、不利于社会经济秩序的维护,更会削弱刑罚的威慑作用.

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注释:

豍案件全称CHINAMEASURESAFFECTINGTHEPROTECTIONANDENFORCEMENTOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,WT/DS362/1.

豎美国对以下4个方面的问题提出磋商请求:1.对有关蓄意检测冒商标或盗版案件刑事程序和处罚的"门槛"问题;2.中国海关当局对没收的侵权商品的处置问题;3.拒绝对在中国境内还未被授权出版和发行的作品的版权和相关权利的给与保护和执行问题;4.未能对仅从事未授权复制或仅从事未授权发行的行为,适用刑事程序和处罚.

豏China—MeasuresAffectingtheProtectionandEnforcementofIntellectualPropertyRights,RequestfortheEstablishmentofaPanelbytheUnitedStates,WT/DS362/7.

豐其它相关措施包括《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民检察院和关于经济犯罪案件追诉标准的规定》.

豑OralStatementoftheUnitedStatesattheSecondSubstantiveMeeting,para.9.

豒China'irstwrittensubmission,para.64and117.

豓PanelReport,para.7.525.

豔胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究.刑法问题与争鸣第5辑[M].中国方正出版社,2002:292.

豖TRIPS协定第1.1条,"各成员可以,但并无义务,在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护,只要此种保护不违反本协定的规定.各成员有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法".

豗PanelReport,para.7.518.

豘赵秉志,田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究[M].法律出版社.2004:218.

豙PanelReport,para.7.507.

豛Ibid.,para.7.602.

豜Ibid.,para.7.606.

豝PanelReport,para.7.609.

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与研究,2007(7).

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[17]CHINA–MEASURESAFFECTINGTHEPROTECTIONANDENFORCEMENTOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,WT/DS362/1.


[18]China—MeasuresAffectingtheProtectionandEnforcementofIntellectualPropertyRights,RequestfortheEstablishmentofaPanelbytheUnitedStates,WT/DS362/7.

[19]China—MeasuresAffectingtheProtectionandEnforcementofIntellectualPropertyRights,PanelReport.