反就业歧视的法律

摘 要:由于我国劳动法制不健全,劳动力市场供求失衡和地方保护主义的存在,近年来我国劳动力市场上的就业歧视现象越来越突出.解决我国就业歧视最有效的途径应该主要通过两方面:一是政府部门创造就业机会,二是完善有关反就业歧视的立法.

Abstract:Becauseourcountryworksthelegalsystemnottobeperfect,thelabormarketsupplyanddemandisunbalancedandregionalprotectioni'sexistence,inourcountrylabormarket'semploymentdiscriminationphenomenonwasgettingmoreandmoreprominentinrecentyears.Solvesourcountryemploymenttodiscriminateagainstthemosteffectivewayshouldmainlytoadopttwoaspects:First,theGovernmentdepartmentcreatestheemploymentopportunity,second,consummationrelatedcounter-employmentdiscriminationlegislation.

关 键 词:就业歧视劳动法律救济

Keywords:Employmentdiscrimination,Worklaw,Providereliefs

【中图分类号】D912.5【文献标识码】A【文章编号】1004-7069(2009)-09-0015-01

一、反就业歧视立法的现状

中国目前虽然没有专门的反就业歧视法,但相关的立法也有涉及平等就业和反就业歧视的规定.目前中国有关反就业歧视的法律渊源主要有:

1.宪法.《中华人民共和国宪法》第三十三条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”.这些宪法规范是所有反就业歧视法律规范的立法基础.

2.法律.《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”,第十二条规定“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”,第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”,这些条文都涉及了劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容.

3.行政法规.国务院《女职工劳动保护规定》、《残疾人教育条例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等有直接或间接地涉及禁止就业歧视的规定.

4.部门规章.劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》,民政部等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》卫生部和人事部《公务员录用体检通用标准(试行)》等为法律行政法规的实施提供了具体细则.

5.地方性法规.

考察我国反就业歧视立法的内容,我国目前反就业歧视立法的主要特点有:

1.分散性.没有专门的反就业歧视法,有关反就业歧视的规定主要体现在宪法以及其他相关的法律法规和规章中.

2.原则性.现行立法对于就业歧视主要是一些原则性规定,口号式的宣言条文较多,法律规范不够严谨和细致,甚至很少有具体的法律界定和实施规程,法律责任不够明确甚至缺失,导致诉诸法律程序时无具体法律可依,难以实施.

3.立法层次低.除《宪法》、《劳动法》、《残疾人保障法》和《妇女权益保障法》外,大多数都是行政法规、部门规章、地方性法规,其修改和变化比较频繁,其中还有不少为暂行性规定.

4.地区差别大.现阶段的就业歧视法律中,除了全国性的立法外,地方性立法也起着十分重要的作用,而地方性立法都是根据本地区的客观环境制定的,具有鲜明的地方特征,地区差别比较大.

二、解决就业歧视的对策

1.注重法律的执行落实

例如,针对女性的性别歧视,《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保护法》都做出了相关的规定,但现实中性别歧视现象仍然严重,突出原因就是立法缺乏可操作性.《就业促进法》没能解决这一问题,所以立法效果甚微.因此反就业歧视立法不应再是宣言式、口号式的法律,必须要明确违法后果和相关机构的职责.

2.救济途径

(1)由行政程序进入司法程序,面临的问题就是当前劳动法律规定的劳动争议受案范围,均以劳动者与用人单位已经正式订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为前提.因此求职者在就业过程中与用人单位之间所发生的争议是否属于劳动争议,该类争议是否具有可诉性就成为关键.大多数学者对此持肯定态度,理由是:劳动法的调整对象主要是劳动者与用人单位之间的特定劳动关系,但同时还包括“与劳动关系有密切联系的其它社会关系”,即附随劳动关系,其中就包括作为建立劳动关系必要前提的就业阶段所产生的各种关系.就业阶段的求职者,虽还未与招录单位建立现实的劳动关系,但作为享有合法就业权利的公民,是一种潜在的劳动者资源,属于广义的劳动者范畴.而用人单位实施的就业歧视等不合法的,不合理的限制,侵害的是作为公民劳动权核心及逻辑起点的就业权,因此发生的争议当属劳动法调整范围的劳动权利、义务纠纷,与其他劳动争议并无实质性的区别,具有“准劳动争议”的性质,应当纳入受案范围.

(2)对于一般的就业歧视劳动争议,通过适用劳动法、行政法等低位阶的基本法救济程序就可以解决,但是如果此类案件是因国家机关的消极不作为或违法的积极作为所引发,则基本法的救济将无能为力.对此创造生存权“具体性权利”的日本著名宪法学者大须贺明先生,提出了“生存权的违宪审查诉讼和司法救济”理论:生存权也是一种可以向公权力请求其履行保障国民“最低限度生活”之作为义务的权利.

(3)建立劳动公益诉讼制度.公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律的授权,对违反法律、侵害国家利益、社会公共利益的行为,向法院起诉,由法院追究违法者法律责任的活动.有学者认为:“应当授予工会和劳动者诉讼的权利,对用人单位违反劳动法的行为提起经济公益诉讼,这种诉讼确切地应属于劳动公益诉讼,这种诉讼的原告除了用人单位的工会组织、劳动者之外,也可以是其它组织和个人.”

(4)建立不当劳动行为制度.不当劳动行为立法主要是以劳动者的团结权保障为其法理依据,以规范和平衡劳动关系为直接目的的一项立法措施.其主要是把雇主凭其优势地位所为的一些行为视为不当劳动行为加以规制.对劳动者而言,则可以把不当劳动行为制度作为保护自己利益的武器.不当劳动行为中的“差别待遇”、“黄犬契约”实际上就是一种因劳动者的身份而为的歧视行为,因此不当劳动行为制度也是反就业歧视的一种救济途径.