网站原创摘 要:传统知识是“基于传统之上的文学、艺术或者科学著作,表演、发明,科学发现,设计、商标、名称和符号,未被透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域,由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造”.完善传统知识法律保护的各种保护措施可归纳为积极性保护措施和防御性保护措施,要相应建立以知识产权制度保护为主的综合保护模式.
关 键 词:传统知识,知识产权保护
中图分类号:DF523文献标识码:A文章编号:1004-1605(2010)08/09-0135-04
一、传统知识的定义
传统知识目前具有代表的定义主要是两个:一个来自于《生物多样性公约》(CBD),另一个则是世界知识产权组织(WIPO).CBD第8条(j)款并没有直接使用传统知识这一术语,而是将传统知识描述为“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法”.但是,CBD执行秘书曾指出,“传统知识被用于描述一种由集体创造的代代相传的知识,这个集体居住在与大自然密切联系的环境中.它包括一种生物分类法体系.一套关于当地环境的观察经验和一系列资源利用的自我管理――在此基础之上,‘创新’指的是土著与地方群落的一种特征,是以传统活动作为过滤器而实现的创新.从此意义上说,它是一种传统的研究与应用方法,而不一定是特定知识的应用.‘习惯’则是知识与革新的具体表现.”可见,CBD所指传统知识主要侧重的是与保持生物品种多样性相关的那些土著和社区知识.[1]
WIPO作为联合国负责在全世界范围内促进知识产权发展的专门机构,从专业角度看,是处理传统知识立法保护的最适合的论坛.WIPO为传统知识的定义作出了不懈的努力和实质性的贡献.传统知识作为一个专门术语被WIPO正式使用,开始于1999年11月1日-2日在日内瓦举行的“知识产权与传统知识”圆桌会议,以及1998、1999年间WIPO对南亚、非洲东南部、大洋洲南部、美洲以及海、阿拉伯地区的28个国家的九次实地调查活动.2000年9月,WIPO继续沿用了这一称谓,并成立“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间专门委员会”(IGC),到2005年6月,该委员会已经先后举行了八次会议.根据WIPO的相关文件,传统知识是指“基于传统之上的文学、艺术或者科学著作,表演、发明,科学发现,设计、商标、名称和符号,未被透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域,由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造”.定义中的“基于传统”是指,知识体系、创造、创新以及文化表达方式一般是代代相传的,为特定民族或其居住地域所固有的,并且随着环境改变而不断演进.传统知识的种类包括:农业知识,科学知识,技术知识,生态知识,医疗知识(包括相关药品和治疗方法),有关生物多样性的知识,民间文学艺术表达(包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺、设计、传说和艺术等形式),语言的要素(如名称、地理标志及符号),以及其他可移动的文化财产.而那些工业、科学、文学、艺术领域内并非由于智力活动产生的事物应当被排除在传统知识的范围之外,例如,人类遗体,一般意义上的语言,以及广义“遗产”的其他类似要素.[2]
与CBD相比较,WIPO使用的传统知识这一概念的内涵要广泛得多.CBD侧重了传统知识的“土著”特征,而WIPO突破了一般把传统知识与本土居民或地方社区相联系的窠臼,具有更宽广的视角,CBD所说的传统知识与保持生物多样化密切相关,而WIPO定义的传统知识不仅包括生物多样性,而且还包括文化多样性.
二、建立和完善传统知识保护法律制度的尝试
WIPO在几次会议中,将完善传统知识法律保护的各种保护措施归纳为积极性保护措施和防御性保护措施,以区分不同种类的保护行为和保护策略.其中,积极性保护措施是指传统知识持有人通过申请专利或诉诸其他特别权利对传统知识进行保护,防御性保护措施则是指传统知识持有人根据法律或法规的规定,阻止他人对传统知识主张知识产权等权利的保护.
对于许多国家和非政府组织而言,防御性保护措施是必不可少的.因为知识产权体系,特别是专利制度在某些方式上被认为是存在缺陷的,而且在某种程度上助长了商业机构不公平的开发传统知识.此外,在实践中,防御性保护措施可能比积极保护措施更有效.大多数常被讨论的防御性保护措施基本是对现行知识产权的修改和完善.而有效的积极保护措施则更倾向于建立一个全新的制度,这就要求许多国家能够非常积极地、全身心地投入到其中.倡导积极性保护措施的问题还在于缺乏现有样本容量.尽管已经有人提出不少措施,比如特别保护体制、全球生物集体管理组织、补偿责任制度等等,但是还没有一个得到实践的有效性证明.
(一)防御性保护措施
国际论坛通过专利系统为传统知识防御性保护措施提出了两个重要的建议:第一个建议是要求专利申请人披露基因资源和传统知识相关发明的来源.公开来源常被视为使专利制度与国家主权取得一致性的方式,同时支持者们也将其视为阻止传统知识被不当占有的一种方式.第二个建议是为专利审查员编写信息已公开的传统知识数据库,以便于识别不具有新颖性的在先技术.一旦传统知识在文献中公布,这些信息就不再具有新颖性,从而阻止这些知识被授予专利和生物剽窃.
1.披露来源制度
专利申请人的基因资源和相关传统知识强制性披露义务最早是由私人性的协会组织提出的.提出该制度能够有效防止生物剽窃行为,而且有助于实现CBD公约的两大目标:事先知情同意原则和公正、平等的惠益共享机制.现在已经有不少国家在本国专利法中提出了公开来源的要求.GrahamDutfield教授将这些与披露义务相关的提议划分为弱度、中度和强度等三种形式.弱度形式是说披露来源是值得倡导或者是所期望的方式,但不是必须,缺省披露并不导致驳回专利申请或被宣告无效.中度形式是说披露来源是义务性、强制性的.而强度形式则不仅仅要求公开来源,还要提供资源来源地的证明.[3]在中度保护和强度保护形式下,不提供必要的信息都将导致驳回专利申请或者宣告专利权无效.
印度是实行中度的披露来源制度的典型国家.2001年在西雅图WTO部长会议中,印度提案要求修正TRIPS第29条规定,即申请专利时应注明所引用的传统知识以及生物材料的来源.2002年,印度对其1970年专利法进行了第二次修正,其中第10章(说明书内容)规定,专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何生物物质的来源和地理起源.修正后的第25章(对专利授权的异议)规定,允许以“整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用生物材料的来源或地理起源”为由,对专利提出异议.印度的要求是基于CBD维护生物种源以及传统知识权益的精神,其动机是鉴于美国等发达国家对于发展中国家的不断剽窃.
适用强度的披露来源的制度规定,专利申请人则不仅仅要按照专利分类的要求进行信息披露,而且要符合CBD事先知情同意和利益共享条款.实现这一目标的一个方法是建立资源来源地证明制度,以证明信息披露的真实性.提供证明的单位一般是遗传资源和相关传统知识的供给国的有权政府部门或者相关传统社区,如果专利申请者没有递交此种证明文件,专利申请就会被自动退回.目前,已有安第斯共同体和哥斯达黎加开始适用这样的披露制度.
采取中度和强度形式的披露来源做法往往是发展中国家,而发达国家或者实行强度形式的披露(比如欧盟),或者没有任何披露来源方面的要求(如美国).发达国家的理由是中度和强度形式的披露要求似乎与TRIPS协议之间存在冲突.美国就认为:因为如果不遵守披露的要求会导致专利申请者的请求遭到拒绝,这实际已构成了专利申请的另一个新条件,此条件并不包括在TRIPS第27条之内.[4]而欧盟虽然认为有必要作信息披露,但是又站在美国一方,反对将这种披露视为是否授予专利和确认专利效力的先决条件.[5]
由于没有发达国家的积极参与,只是少数发展中国家在本国国内法中作强制性的传统知识来源披露要求,并不能完全防范生物剽窃行为,也不可能充分实现CBD的惠益共享目标.现在的披露来源制度对生物剽窃还不具有足够的震慑力,要想扩大其影响力,必须达成统一的国际法规范.
2.传统知识的数据库制度
传统知识数据库是由发展中国家开始倡导的又一旨在防止生物剽窃的防御性措施.由于传统知识大多具有通过口头方式,而不是文字记载方式传递的特性,因此,他人未经该知识的拥有人许可,试图获取该知识的知识产权时,在缺乏任何文字记载的情况下,任何国家的专利审查员都不可能找到能质疑一项基于传统知识的专利申请新颖性或创造性的依据.对于受害当事人(该知识的拥有人或代表他们的某人)来说,惟一的选择是在国家法律允许的情况下,在专利授权过程中或授权后对该专利提出异议.楝树案、“姜黄”案、“Baati香米”案等大量“生物剽窃”案例表明,这样的做法成本太高,而且是一种事后补救方法,不能够及时阻止“生物盗窃”行为的发生.为解决这一问题,WIPO以及由印度、中国发起的许多发展中国家正在寻求开发传统知识数据库.这些数据库不仅详细地记录了大量已经公开的传统知识,而且还会详细考虑国际分类标准(WIPO国际专利分类IPC体系),以便专利审查员在尚未授予专利之前就能进行审查,防止已进入公有领域的传统知识被授予专利.
(二)积极性保护措施
“遗传资源、传统知识与民间文学艺术表达政府间委员会”曾在2003年4月第五次会议提出考虑制定积极性保护措施,这些措施主要包括:“知识产权制度,包括传统的知识产权体系以及专门为保护传统知识或民间文学艺术表达创设的特别保护权利.运用这些知识产权保护体制的目的主要有两点:一是阻止未经授权的使用.二是当未经权利人允许的使用发生后,如何寻求合适的救济措施.知识产权制度还可被用作与第三方进行商业、研究和文化上交流、合作的基础,包括界定传统知识的权益,分享传统知识的利益,其他非知识产权法律工具,比如合同、环境保护以及土著社区利益保护方面的法律机制,技术工具,例如具备安全系统的数据库,以阻止任何第三方未经许可进入或取得传统知识.”[6]
此后,不少国家、机构和学者积极倡导如何建立和完善积极的保护措施,比如特殊保护体制、全球生物集体管理组织、补偿责任制度等.在这些倡导和建议当中,探讨得最多的便是特殊保护体制.
一个专门系统或特别机制就是为针对某类特别客体设立的自成体系的一种系统或制度.运用特别保护制度来保护知识产权,是对知识产权的一些特征进行调整以便更加适应调整对象的特殊性.在知识产权领域建立特殊保护机制并非是从未出现过的新事物,《保护植物新品种国际条约》规定的植物新品种权和欧洲议会1996年通过的《数据库指令》规定的数据库保护,已经提供了特殊保护制度方面的成功范例.
三、建立以知识产权制度保护为主的综合保护模式
当今知识产权体系不能为传统知识客体提供全面的保护,并且可获保护的部分传统知识也有保护期太短等制度性缺陷.为了建立和完善传统知识的知识产权法律制度,目前世界上不少国家的通常做法是在以下两种措施中作出选择:一是修改现有知识产权制度,二是建立专门的保护制度.
赞成通过修改现有知识产权制度来保护传统知识的,主要理由是部分传统知识在目前的知识产权制度下可以得到保护,只要扩大现有知识产权制度的保护范围就可以解决传统知识的保护问题.而倘若在现行知识产权模式以外为传统识另行创建一个专门制度,不仅容易造成法律之间的冲突,而且要承担额外的立法负担.[7]而且,这个特别保护制度在诸多方面具有难以解决的困难,如保护客体过于广泛,权利主体难以界定,权利的获得和保持采取何种程序和方式以及权利的时间期限设定等.[8]
主张建议专门制度保护传统知识的主要理由是现行的知识产权制度同传统知识互不相容,两者无论在知识体系还是基本观念方面都存在较大的差异,对现有知识产权的修修补补无法满足充分保护传统知识的需求.[9]因此,有必要通过设定特别权利的形式为传统知识客体提供更多和更全面的保护.WIPO报告也显示很多传统知识持有人希望能够为传统知识提共一种特别保护.[10]
通过以上分析,可见目前对建立特别保护机制必要性尚存有争论.对于这一问题,我们必须认识到:当今世界各国对是否保护传统知识的知识产权态度不一,因此,对于是否有必要建立一个新的特别保护制度存在争议更是不可避免的.尽管各国之间存在很大的分歧,并不能阻碍一些国家、主要是发展中国家已经开始了这方面的立法实践.
笔者认为,现有的知识产权制度的制度设计主要是针对现代科学技术和现代文明而设置的一种保护制度,不能完全适应对传统知识的知识产权保护.传统知识本身的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合的手段,既需要知识产权法律制度的调整,也需要其他法律的保护和政策的扶持.
1.制定知识产权的特别法对传统知识予以保护
我国在承认部分传统知识具有知识产权的前提下,应制定知识产权的特别法对传统知识予以保护.同时对我国现有的知识产权法律体系进行必要的补充和修改,以加强对新创造的传统知识的积极保护和对已有传统知识的防御性保护.比如,制定中国民间文学艺术作品保护法、中医药知识产权保护法等.通过国内法明确规定传统知识产权的客体范围、传统知识的权利主体、权利取得方式和保护期、许可使用与利益分享机制、侵权行为及法律责任等.
2.建立防止非法侵占传统知识的体系和保护框架
该体系和保护框架包括传统知识的文献化、提交材料来源地证明和事先知情同意原则.(1)传统知识文献化.目前,一些发达国家和一些发展中国家已经就传统知识文献化的重要性达成共识.传统知识一旦在文献中公布,未公开信息的新颖性就不再具备.在印度,已开始对文献化的有关药用和其他植物的利用(已经落入公有领域)的传统知识建立易于浏览的计算机数据库,这些数据库可以使得全世界的专利局可检索和审查到任何在先使用情况或者现有技术,并且阻止这些专利的授权和生物剽窃,以便阻止其在一些国家通过生物剽窃获得专利的行为.(2)材料来源地证明.传统知识所有人在必要的时候有提供知识产权保护涉及的资源来源地证明的义务.这一义务能够对提供这些材料的国家的权利给予保护,以及在适用时,使CBD中的利益共享原则得以体现.(3)知情同意.当对传统知识的使用未经发明人、持有人同意,或者当该资源或有关知识的获取是通过违反法律规定时,权利人有权禁止使用该传统知识或要求对该使用支付赔偿.比如,在未充分证明,表明传统知识所有人知情同意,并愿意与申请人分享有关占有、支配、使用和从有关权利中获得利益之前,国家法律不得授予任何个人和单位对任何土著遗产的内容获得专利、版权或其他形式的法律保护.
3.对不具备知识产权保护条件或不具备知识产权特性的传统知识(比如已进入公有领域的传统知识),采用政策性保护:包括建立传统知识保护基金,传统知识文献的搜集整理,传统知识档案的建立,绝活技艺的传承,传统知识生产企业税收的优惠等.□