网站原创对于期待可能性理论的基本定位,正如日本刑法学者大仁所说,“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”.[1]
一、期待可能性语义探微
现今学术界探讨的期待可能性概念有广义和狭义之分,广义的期待可能性是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察,可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为”,[2]而我们此处探讨的也是目前为学术界多数学者认同的是狭义的期待可能性概念,其是指“除上述之内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其它的适法行为.”[3]具体来说,狭义的期待可能性意味着“对某一行为追究刑事责任,必须根据当时的具体情况,考察是否有期待行为人不作犯罪行为的可能性”.[4]通俗地说,对行为人在万不得已的情况下实施的犯罪行为,不宜加以谴责非难,故可免除或者减轻其刑事责任,反之,行为人在可期待其不为犯罪行为的情况下实施了犯罪行为,则必须对其进行谴责与非难,追究刑事责任.
二、期待可能性理论之本土资源
期待可能性的概念虽然最早是由德国学者提出的,但是不应否认,期待可能性思想在中国法学思想中古已有之.《周易•,中孚》之象言:“泽上有风,中孚.君子,以议狱缓死.”即对于应当定罪或判处死刑的犯罪人,要充分考虑各种免罪或免死的情由,只有在万不可得的时候,才做定罪或处死的宣判.《论语•,子路》载:叶公语孔子曰“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之.”子曰:“吾党之直者异是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣”.[5]孔子在此所说的父子相隐得到了后代统治者威权的认可并加以法制化.汉宣帝地节四年下达诏令曰:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐.其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻.”[6]这段话是说亲属之间互相隐瞒犯罪行为,是合乎父子之亲、夫妇之道的,对这种行为法律不应当追究,即使追究也应从轻发落.亲亲相隐制度发展到唐朝,演变成为同居相隐制度,相隐的范围比西汉时又有所扩大.汉代以降,法律儒家化的趋势日益显明,礼法并重、德刑并用的法律思想处于指导地位,刑法适用也颇显人性化.唐太宗在位时颁布《谨死刑诏》:“比来有司决狱,多据律文,虽情在可矜,而不敢违法.守文定罪,或恐有冤.自今门下省视有据法当死而情在可矜者,录状奏闻.”[7]即对于“情在可矜”者免死.唐代以降,法律儒家化趋势逐渐衰落,明代提倡“明刑弼教”和“重典治国”并采取特务统治和场卫司法,期待可能性思想已是鲜见.清代处于封建王朝的尾声,加强集权、大兴文字狱、刑罚苛酷,然而也在秋审和朝审的案件中列入“可矜”情况,即案情虽然属实,但有可以宽恕的情节,在此情形下大多可以免于处死,而改判其他刑罚.这就类似于开创“法治”王朝的秦代在苛酷的刑法中加入无犯罪意识免于处罚的温情一笔一样,虽然不伦不类但却符合情理.就中国古代的法律制度来看,起先是周公制礼,后孔子创儒教以降,儒家思想逐渐成为正统,而法律儒家化的趋势也从西汉一直延续下去,儒家对于人性的关怀和礼义的推崇造就了历代法律制度中屡见期待可能性思想的身影.
三、期待可能性思想之中国化
考察现今我国刑法的具体规定,不难看出,在诸多条文中闪现着期待可能性思想,《刑法》第十八、十九条对于特殊主体的刑事责任的规定以及第二十、二十一条对于正当防卫和紧急避险的规定,显见期待可能性理论内涵.而期待可能性理论在我国刑法中究竟该如何定位,笔者以为,我国刑法虽然没有明确提及期待可能性概念,但是立法者的指导思想中确实可以洞察出期待可能性理论的意涵.因而不应否认期待可能性理论在我国刑法中已被显性或至少是隐性采纳的事实.而我国刑法理论对待期待可能性理论的态度究竟应该为何,是把其当作违法性阻却事由还是责任性阻却事由来看.笔者认为,就现状来看,正如我国在诸多部门法立法时采取的态度一样,便是折衷制,简而言之,即两者兼而有之.例如,《刑法》第十六条明确规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪.”,在此条规定中明显是把期待可能性当作了违法性阻却事由,在女知青调包避杀案中,司法机关也是采取了这一态度.而在《刑法》第二十、二十一条中,明确规定在正当防卫和紧急避险的情况下不追究刑事责任,但是需要注意的是,这并不排除行为人要负相应的民事责任,从这个角度讲,此种情况下是把期待可能性当作了责任性阻却事由.而在《刑法》分则条文中有些从轻、减轻刑罚的规定,也是把其当作了责任性阻却事由.
言而总之,我国刑法虽然明确规定期待可能性理论,但是该理论确实渗透在我国刑法规定中并且也被司法实践所隐性认可.因而在刑法中明确引入期待可能性理论只会是使之名实相符而绝非是新理论的引入,但是期待可能性的思想却确实是需要明确和发扬的.笔者以为,与其把期待可能性限为刑法犯罪论的一个分支,倒不如把之当作整个法律体系的指导思想,期待可能性理论不应局限在刑法理论的牢笼中,它应该在各个部门法中都发挥应有的作用.