关于建立民间文学艺术利益分享保护机制的

[摘 要]民间文学艺术不仅是创造和保有该民间文学艺术的族群所享有的私有利益.而且它还体现着非常强烈的公共利益属性.这两种利益既存在冲突,又有一致性.文章选取了利益的角度,分析了两种利益存在的理由和根据.试图建立民间文学艺术的利益分享的保护机制,弱化民间文学艺术权利人的权利.让公众从中分享部分的利益,以调和两种利益的冲突,达到两种利益的相互平衡.

[关 键 词]民间文学艺术；利益；分享

[作者简介]付霞,华中科技大学武昌分校法学系教师,硕士,湖北　武汉　430064

[中图分类号]D923.4

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2008)09―0116―04

一、民间文学艺术的概念和特征

1982年,联合国教科文组织和世界知识产权组织审议并通过了一个《保护民间创作表达形式免被滥用国内立法示范条款》(下称《示范条款》).按照该示范条款的表述,民间文学艺术表达,亦称《传统文化表达》(TICEs),是指由具有传统文化文艺特征的要素构成,并由(某一国家的)一个群体或者某些个人创作并维系,反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品.本文所指民间文学艺术与此同义.该示范条款用的是“民间文学艺术表达”,而没有使用“作品”一词.我们知道作品是著作权的保护客体,法律对作品给予著作权保护的同时,对作品均有比较严格的要求,比如“独创性”的要求,而且,各国法律给予哪些作品保护,哪些作品排除在法律之外,又有明确的列举.可以说,只有那些符合法律规定的严格的条件的智力产品,才能称得上为著作权法意义上的“作品”.因此从这种意义上来说,民间文学艺术的范畴要比民间文学艺术作品的宽,因为除了以作品形式呈现具有民族特色的民歌、民间故事等等以外,民间还有大量的具有地方和民族特色的工艺技术比如安顺蜡染、惠山泥人,代表当地居民和文化的特殊称谓,比如刀郎、东巴,这些民间文学艺术的法律保护就不是著作权法力所能及的,还需要借助专利法、商标法、地理标志保护法等其他法律进行综合和系统的保护.

民间文学艺术具有以下特征：第一,创作的群体性.民间文学艺术一般在民间作坊、田间地头,在人们的口头语言中、生活习惯中广为流传,为当地居民生活中不可缺少的一部分.它并不是由某一个精英人士基于其知识背景、学习技巧而抒发的对生活、社会的深刻理解和经验总结,而是人们在集体劳作之时、休息之余,随兴所至,随感而发,集集体之智慧,聊以相互慰藉,在繁重的体力劳动之后获得精神上的愉悦和放松.因此,它是由这个民族或是群体以自发的形式集体创作的.第二,创作的长期性和变异性.由于民间文学的创作具有随意性,在传唱或是流传的过程中,会不断地有聪明灵慧人士往其中添砖加瓦,民间文学艺术本身会变得越来越完美,进而会被更多的当地居民所接受而进一步流传.因此,按此规律循环往复,各式各样在我们现代人看来同样琳琅满目、精美绝伦的民间文学艺术逐渐明朗清晰呈现出来.这种“长期”性非一般作家创作作品耗费其终生生命意义上的“长期”,民间文学艺术的创作可能要经过几代人,甚至上百年的流传,不断地经过修改、整理才形成的；同时,这种“形成”也是相对的,因为后人同样可以制作民间文学艺术的“个人版”,民间文学艺术正是在这种不断的变化中显现出其巨大的生命力和艺术价值的.第三,民间文学艺术的传统性和传承性.虽然民间文学艺术总在不断的变化之中,但其中包含的一些特定的因素是不会变的,因为特定的民间文学艺术总是和创作的民族或群体的生活、风俗习惯、心理特质、宗教信仰紧密相连的,体现的是这个民族或群体的价值取向和民族特色,亦即这个民族的传统.民间文学艺术的这个传统不仅不会变,而且会被一直保存、保留下去.

二、民间文学艺术的利益主体分析

(一)创造及保有该民间文学艺术的族群应是首要的利益主体

所谓族群是指生活在同一地区、承袭同一文化传统的一群人,即通常所说的当地人、民族、部落、原生地居民等等.多数民间文学艺术都具有某一民族显著的特点,反映了该民族的生产、生活、文化、信仰,可以说,该族群将自己的精神思想通过民间文学艺术抒发出来,是自己――族群的“人格”的一种体现.

按照洛克的劳动价值论,“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面掺进他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产”,“劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加些东西,这样它们就成为他的私有权利了”.无疑,民间文学艺术是该族群一代一代的人通过自己的劳动创造的成果,民间文学艺术就成为该族群的私有财产,族群就成为当之无愧的第一权利主体.同时,按照黑格尔的财产人格理论,“所有权所以合乎理性不在于满足需要,而在于扬弃人格的纯粹主观性”,根据这一理论,“在一定意义上说,人格就是财产的人格,或者说具象的财产就是抽象的人格”,“精神产品是人类智力劳动的创造物,与特定的主体的人格相联系”.因此,特定的族群在创造民间文学艺术这无形财产时,自身的“人格”便反映其中.人格就是人的资格,是人的个体实践自己意志的资格.民间文学艺术反映的人格就是该族群作为一个民族、一个地区的人的整体意志,即该民族、地区所一直承袭的文化信仰、精神追求.所以当我们看到优秀的民歌经改编、整理后被误认为是某音乐人士的原创时,当我们看到市场上充斥着大量检测冒伪劣的民间文学艺术产品时,我们应该意识到该族群的人格受到了深深的伤害,因为他们的创作主体身份没有得到尊重,他们的精神世界受到了侵犯.不仅如此,那些将自己的财富建立在民间文学艺术基础上的人赚得盆满钵满时,不知道有没有想过是谁给了他财富而当我们看到文化产业高度发达的西方国家开始大举挖掘各地优秀的民间文学艺术,进行现代产业化的加工后推向市场时,我们不禁担忧,强势的西方文化会对我们传统的民间文化作出怎样的现代化的阐释

(二)社会是民间文学艺术的第二利益主体

此利益即为社会公共利益.该“公共利益”非该族群、地区作为一个社会圈圈内意义上的“公共利益”.而是放眼整个社会而言的.

1．民间文学艺术自身的发展规律决定了必须考虑社会公共利益.知识产权制度在确认、保障智力创作者权益的同时,必须考虑促进知识的广泛传播和促进社会文明进步的社会公共利益.因此,社会公众可以在法律允许的范围内,无须征得创作者的同意而以有限的方式使用该智力创作成果.同样,法律制度在给予民间文学艺术保护时也必须考虑社会公共利益.而且民间文学艺术又不同于一般的智力创作成果,对此上文已有叙述.民间文学艺术流传到现在,正是因为有许多数不清不留名的演绎者不断地对它进行再创作,民间文学艺术才能从古走到今,成为文学艺术领域一朵朵珍贵的奇葩.民间文学艺术作品的本性在于通过代代相传而保存、发展,流变是民间作品的生命.因此,法律应该保障社会公众充分的使用民间文学艺术的空间和自由,剥夺了社会其他人对民间文学艺术的利用、改编、整理等等方式的使用,无疑是将民间文学艺术发展的脚步从此凝固,民间文学艺术也许从此就失去了生命力.

2．文化多样性的要求使得民间文学艺术的保存和发展不仅事关该族群的利益,还关系到整个社会的文化发展和文明的进步.每种文化都拥有自己的历史精神和人文传承,有独特的智慧和美丽,每种文化如同有强烈个性和特征的人,各种不同的人才在一起工作才有创造力.“一元化的结局必然是思想认识的僵化,其恶果将表现为思维保守和无创新,最后导致整个人类经济文化的衰退.”多样文化的世界才具有更大的发展潜力.丰富的民间文学艺术的独特性总是让古今中外的文学艺术家们叹为观止,正是基于此,连文化产业发达的发达国家都向各国民间文学艺术寻求灵感和素材.郑成思教授在提到民间文学艺术时多次讲到,民间文学艺术乃现代文学艺术之“源”.“问渠哪得清如许,为有源头活水来.”因此必须保证民间文学艺术这个源头能够保持活力.但是令人担忧的是,我们国家有着丰富的民间文学艺术资源的少数民族地区往往地处偏远,经济不发达,很多当地人已经放弃了自己的文化,转而接受外面的现代的大众的文化从而寻求更好的经济生活,很多优秀的民间文学艺术已经只见于历史记载,还有很多正在面临后继无人而从世界消失的危险,这不仅仅是某个民族、地区的责任,更是我们国家和社会的责任.

(三)两个利益主体之间的冲突与一致

两者的冲突体现在：我们是将族群作为一个抽象的整体定性为私主体的,族群对民间文学艺术享有的是私有的利益,因此对其法律规制应遵循私法的一般规则,按照私法自治原则,、充分尊重权利人的意思自由；而涉及到社会公共利益的法律问题,则采用强行法的规则,不考虑相对人的意思,相对人只有服从的义务.两者的一致性体现在：民间文学艺术所承载的社会公共利益以族群利益为基础,如果族群利益得不到实现,作为民间文学艺术的创造者的利益得不到法律的认可和保护,则其主体的自尊会受到极大伤害,从而影响到创造的积极性,民间文学艺术的创造之源可能会干涸.因此,我们必须在两种利益中作出协调,从法律上使两种利益尽量都得到满足.

三、建立族群和社会分享利益的民间文学艺术保护机制

(一)传统知识产权制度解决民间文学艺术法律问题的困难

知识产权是私权,世界贸易组织在TRIPS协议前言中明确了这一点.在传统观念上,像人身权、物权这类私权纯粹是为私人利益的,但是知识产权制度却有较强公共利益的属性.因此,知识产权制度必须在智力创作成果人的私益和公共利益之间进行适当平衡,合理使用制度、法定许可制度、权利的穷竭便是法律作出的具体的制度安排.知识产权制度发展到现在,设计之精巧、公平合理,对鼓励创新、提高文学和科技水平、促进经济发展起到了不可估量的作用,但当运用到民间文学艺术问题的解决时却遇到了困境.前面我们已经分析了民间文学艺术的特征和强烈的公共利益属性,我们发现在用传统的知识产权理论去分析民间文学艺术的主体、客体及权利内容时很是困惑,学者们对此也是争议颇多.比如知识产权的原始主体主要是指基于其智力创造而获得法律上认可的成果之人,而民间文学艺术的创造者本身就是模糊的、不能从法律上明确的人；如果对民间文学艺术给予传统的“权限加禁止权”模式保护,失之公允也难以操作,前面也提到了保护过于严格会阻碍民间文学艺术本身的发展,同时,民间文学艺术本身从某种程度上来说已经处于公共领域,而文学艺术的公共领域是明确排除在知识产权制度之外的,在这一点上,传统知识产权制度很难自圆其说.因此,我们必须对传统知识产权的理论和框架作出某种变革,使之适应新的环境对它的要求.当然,我们也可以寻求包括知识产权制度在内的其他方法,或称之为“超越知识产权”,不过这不在本文讨论范围之内.

民间文学艺术在表现形式上与知识产权制度的保护客体最为相近,各国和国际组织在试图解决民间文学艺术法律保护问题时,都选择了与知识产权制度类似的方法.有学者提出了“权利弱化与利益分享”的知识产权理论.笔者认为,运用这一理论可以很好地解决民间文学艺术利益上的冲突.民间文学艺术利益分享理论的基本思路就是：弱化族群作为民间文学艺术第一权利人的权利范围和强度,社会公众有权分享民间文学艺术的一部分利益.社会公众分享的这部分利益具体表现为：为非商业目的的使用是不受任何限制的,当然考虑到创造和保有人的精神利益要指出其来源；出于商业目的的任何使用,也无需征得同意,但是必须向民间文学艺术的权利人交纳一定的使用费.

利益分享理论解决了民间文学艺术强烈的公共利益属性与作为一种私益进行法律保护的矛盾.在这一构想之下,任何人都可以使用民间文学艺术作品,无论为何形式的利用(当然在涉及到民族尊严和社会公共利益的时候法律可以作出除外规定),这样就延续了民间文学艺术长期以来处于广为流传的自然状态,维持了其自身规律,不至于出现有人因需取得权利人同意.在手续上过于麻烦而放弃对民间文学艺术的演绎,而最终导致民间文学艺术的枯竭的后果；权利人的权利则主要是一种财产收益权,权利人一般无权禁止他人的使用,但是在不尊重该民族或地区的精神权利和不履行交纳使用费的特殊情况下,可以向法院要求停止该产品的传播和使用.因此,一方面,民间文学艺术保有人的利益得到了一定程度的满足,同时也可以防止对民间文学艺术的滥用和歪曲；另一方面,法律没有强制性地改变流传多年的民间文学艺术的发展轨迹,只是稍稍地作了一些调整.当然,为了让大家能够适应从“免费的午餐”变成收费的,可以将这个收费的比例降低一些,也不至于让收费这个形式阻碍民间文学艺术的传播和与其他文学艺术的交流,这样,公共利益也得到了体现.

1．与传统知识产权制度的衔接.在现有知识产权制度不可能作出大的变动的情况下,对民间文学艺术的这种特殊保护机制在涉及到民间文学艺术的演绎产品时,有一个与传统知识产权制度如何衔接的问题.笔者认为,任何人基于其再创造而产生的民间文学艺术演绎产品,在尊重原权利人权利的前提下,享有传统知识产权制度所给予演绎产品的一切权利,在规定的期限届满以后,演绎人的权利消灭,进入到民间文学艺术的保护范围.民间文学艺术的法律保护是没有时间限制的,在这一点上区别于普通的知识产品.因此,在降低民间文学艺术权利人作为原权利人的收费比例时,让其收费没有时间限制,任其细水长流,也不失为一种公平的安排.

2．确定一个法律上具体地行使民间文学艺术权利的主体.因为族群是一个由多数人组成的抽象主体,并不符合法律上主体具体和确定的要求.在现今少数民族地区市场经济意识和氛围不很强烈的情况下,还必须以政府为主导,以行政区划为基础建立各地区的民间文学艺术的经营和管理组织.该组织应是非营利性的社会组织,在收取相关使用费后,扣除日常的必要的开支,应交给当地有关部门来提高和改善当地民族地区的经济和生活,造福于当地民间文学艺术的创造者和保有人.这样,既避免了以国家为权利主体而采用行政手段进行运作和管理的僵化,又使族群找到了一个能代表自己利益进行民间文学艺术市场化管理的机构,避免了长期习惯了朴素的生产生活的当地人,突然要面对纷繁复杂的市场经济环境时的手足无措..

3．权利人收取费用的范围与传统知识产权人的权利范围相同.这样在传统的知识产权观念下,大家也易于接受并自觉遵守.当然有些特殊的权利,比如发表权,权利人无法享有；对于这些特殊的权利范围,法律应该作出缜密的思考和决断.该族群内部的人们基于生活习惯和传统,使用民间文学艺术产品是否需要交费呢笔者认为,如果是基于普通消费和生活的需要,是不需要交费的.如果以此赢利,则需要交费.因为法律是将整个族群抽象为一个整体,其中某个体的行为视同为族群外任何个体的行为；民间文学艺术的经营管理组织的收入使所有该族群的人受益而非某个个体.当然,如果族群中的某个个体在利用、生产、传播民间文学艺术上有特殊突出的贡献,政府或该民间文学艺术的管理组织可以对其进行奖励.

四、结语

民间文学艺术内容的丰富、种类的繁多让普通的人眼花缭乱；在法律上对其如何作出有效的规制,也让众多的专家学者苦心思索.对民间文学艺术的法律规制可以说是一个法律的系统工程,一部法律或者说一个法律部门都是不够的,比如著作权的制度只能对构成了作品的民间文学艺术进行规制,民间还存在大量独门技巧、名声在外的具有民族特色的产品可能还需要运用其他的相关制度；同时,在现在大量优秀的民间文学艺术濒危灭绝的情况下,只有国家才具有雄厚的人力、物力和财力去挽救、整理和保存这部分民间文学艺术,这种情况下,必须动用公共资源,用公法的规则去规范国家的这种行为.

本文仅仅从利益的角度作了一番浅浅的思考,希望通过弱化民间文学艺术权利人权利,让公众从中分享部分的利益,达到与公共利益平衡的目的.

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