经济全球化背景下知识产权的扩张\问题与重构

摘 要随着经济全球化的迅猛发展,知识产权呈现不断扩张的趋势.知识产权的扩张趋势不仅加剧了知识产权人与社会公众之间、发达国家与发展中国家之间的利益失衡,而且在一定程度上阻碍了技术进步,这表明知识产权制度正在被异化.知识产权制度应当在“和谐世界”理念指导下进行变革或重构,纠正知识产权过度保护所带来的问题,实现整个人类社会的繁荣和富强.

关 键 词经济全球化知识产权利益平衡技术进步

经济全球化背景下知识产权的扩张

“知识产权的私权保护在几百年的洗礼中,总的趋势是保护范围越来越大、保护水平越来越高.知识产权的私权发展史,也就是知识产权的扩张史”.冯晓青.全球化与知识产权保护.中国政法大学出版社,2008]在经济全球化背景下,知识产权扩张有加速的趋势并呈现出一些新的特点.知识产权扩张的主要表现为：

第一,保护客体不断扩大.随着科学技术的快速发展,新技术革命带来的成果需要获得知识产权法律保护,知识产权保护客体随之不断扩大.这一点在专利、商标和版权领域都有所体现.例如将版权和专利保护扩大适用于计算机程序,将专利保护扩大适用于一切技术领域,包括生命形式、细胞链和DNA序列,对药品给予产品专利保护等；信息技术的发展,使得知识产权领域出现了许多类似于版权的新的权利类型,如软件、集成电路、数据库、网络传播权（技术措施权、管理电子信息权）等；随着生物科技的发展,也使得不少原本人们认为不能申请专利的客体也被纳入专利法的保护客体范围,比如基因、动植物新品种、微生物甚至疾病的诊断和治疗方法等.

第二,保护水平越来越高.众所周知,TRIPS的形成,大大提高了全球知识产权保护水平.主要表现在两个方面,一是知识产权的保护期延长.从TRIPS协议的内容来看,规定缔约方必须为包括计算机软件在内的作品的著作权提供至少50年的保护期限,为专利提供不少于20年的保护期限,为工业品外观设计和集成电路布图设计提供至少10年的保护期限.二是对权利限制的限制.知识产权协定允许成员基于社会公益、防止权利滥用等考虑,对知识产权进行限制,但同时又对这种限制给予反限制,即明确要求权利限制不得与权利的正常使用相冲突,不得不合理地损害权利人的利益,不得损害第三人的合法利益.

第三,保护程序和措施的加强.知识产权协定规定成员必须对行政性的终局决定以及至少是对案件的初审司法判决的法律问题,设定当事人有权提请司法复审；成员必须通过国内法规定司法当局或者行政当局对“即发侵权”之类可预见到又并非无根据地推断出来的侵权准备活动,有权采取诉前禁令、财产保全和证据保全的“临时措施”；成员必须有司法当局能对进出口的侵权准备活动采取由海关执行的中止放行的措施等.另外,刑罚在知识产权领域的广泛适用是全球强化知识产权保护措施的另一个体现,各国判定知识产权犯罪的构成要件不断降低,刑罚标准也在不断提升.以美国知识产权法为例,以前对知识产权方面的侵权以经济处罚为主,而现在的版权法、电讯欺诈法、计算机欺诈及滥用法、反电子盗窃法等法律都有重罪处罚内容.

知识产权扩张产生的主要问题

知识产权扩张不是偶然的,其本身是根据利益平衡机制,为维护发达国家知识产权人的利益应运而生的.然而,当利益的天平倒向发达国家的知识产权人时,却给公共利益和发展中国家的技术进步构成了一定的挑战.

1.利益失衡

利益平衡是知识产权制度的基础.知识产权法中的利益平衡主要指知识产权人的利益与社会公众利益的平衡.在经济全球化时代,发展中国家与发达国家之间的利益平衡也成为知识产权制度的一项重要原则.随着经济全球化的发展和知识产权的不断扩张,在实践当中产生了利益失衡的问题.

(1)知识产权人与社会公众之间的利益失衡.知识产权人与社会公众利益之间的平衡是知识产权制度赖以存在的基础.随着知识产权保护水平的提高和保护范围的拓展,知识产权人的利益得到越来越充分的保护,而社会公众的利益却没有受到应有的重视,这样,知识产权人和社会公众之间的利益平衡就可能被打破,尤其是在知识产权人滥用自己的知识产权而又得不到有效规制的情况下,知识产权人与社会公众之间的利益失衡问题就会更加明显.

比如,TRIPS协议规定各缔约方应当给药品以专利权保护,并且保护期限不得少于20年.这就为占有绝大多数药品专利的发达国家制药公司提供了合法的垄断权,却严重损害了发展中国家贫穷患者获得急需的廉价救命药品的权利.如果没有TRIPS协议的约束,发展中国家为了其民众的利益,可以通过帮助普通药品生产商进入市场进行竞争来限制专利制度带来的不利影响.国际比较表明,专利药品的仿制品的在没有专利保护的市场中要廉价得多.例如在印度市场中,由于没有专利保护,药品的市场是全世界最低的,一旦将药品专利制度引入,将导致发展中国家药品的上扬.为了估计在发展中国家引入专利制度所带来的影响,有学者专门对中低收入的发展中国家的药品市场进行了相关研究,研究结果表明,将专利制度引入到这些发展中国家会造成药品的上涨.上涨的程度随着药品品种和国家的不同而有所不同,从12%到200%不等,但即使是上述范围的下限值对这些发展中国家的消费者来说也是一笔非常高昂的费用.这种的上涨会导致大量资金从发展中国家流向发达国家,并且直接影响到了发展中国家对药品的消费能力,威胁发展中国家社会公众的基本人权.

知识产权的扩张在许多领域正在强化知识产权所有人的保护而侵蚀着公众的利益.一个虽荒谬但令人惊惧的例子来自加拿大,一个农场主在种植基因工程种子方面,被指控“偷窃”孟山都公司的知识产权.农场主断言没有种植孟山都的种子.法官裁决,既然没有证据证明基因物质不是从其他农场主那里通过花粉飘落到他的土地上,这个农民有义务监控他的田地来保护孟山都的知识产权.[注：严海波.知识产权的政治经济学分析.国外理论动态,2004(8)]

(2)发达国家与发展中国家的利益失衡.众所周知,由于经济和科技发展水平的差异,发达国家与发展中国家在知识产权拥有的数量和质量以及知识产权运用能力方面有较大的差距.[注：在世界知识产权组织2008年《国际专利制度年度报告》表明美国、日本与德国三个国家专利申请总量占世界总量的61%,这意味着世界其他所有国家的专利申请量总和比该三个国家总量少.在商标领域,根据世界品牌实验室2008年评选的世界品牌500强中,美国、法国、日本、德国、英国、荷兰与意大利七个国家就达438个,占近90%,而其他所有国家相加不到10%.作者注.]发达国家的科技发展水平高,拥有数量较多的自主知识产权,知识产权保护起步早,在实践中也积累了丰富的知识产权保护经验,在经济全球化的浪潮中必然越来越迫切地要求本国的自主知识产权在国外得到充分有效的保护,这关乎经济发达国家的国家利益.比较而言,发展中国家科技发展水平低,拥有的自主知识产权数量少,国内的知识产权保护制度起步晚,基本没有知识产权保护的实践经验,有的国家需要依赖仿制技术先进国家的先进科技来发展本国的科学技术,造福于本国人民.要求这些国家在国内设立高标准的知识产权保护制度,就等于是要求其花费大量的国家财政支出来保护数量众多的外国知识产权,这样必然有损于落后的发展中国家的国家经济利益.因此,有人形象地将知识产权保护制度比喻成“富国的养料、穷国的”.

发展中国家与发达国家之间技术实力的巨大差距,使发展中国家在国际经济中基本处于技术进口国和消费国的地位,因此对发展中国家而言,知识产权扩张意味着发达国家企业在本地市场的垄断权利将进一步加强,这必然会降低本国的短期福利水平,主要表现在：①法律的完善和执行力度的加强将扩大知识产权保护在本国的有效覆盖面,使许多原本免费使用的国外技术置于知识产权保护的范围内；②对已受保护的专利而言,加强知识产权保护会提高专利的价值.由于本地企业是潜在的模仿者,因而国外发明者会针对本地模仿成本的大小,选择一个专利许可费率恰好使本地企业放弃模仿而选择技术许可.而TRIPS的实施将导致本地企业模仿成本上升和模仿率减少,这使国外发明者能索取更高的专利许可费用,从而让专利权人得到更多的国际租金转移（见表1）.[注：李华威.知识产权优势的理论与实证分析.武汉理工大学博士论文,2007]知识产权的扩张提高了发展中国家技术输入的成本,使得发展中国家不再具有发达国家在使用知识产权方面的政策选择和灵活性以支持其国内发展.世界银行“2002年全球经济前景和发展中国家”的报告指出,如果TRIPS协议被完全实施,技术许可费将通过药品专利、集成电路设计和其他知识产权的形式流向主要的技术创新国家,尤其是美国、德国和法国,这一资金数额将超过200亿美元.这意味着有200亿美元的财富从技术进口国――主要是发展中国家,流向技术出口国――主要是发达国家.[注：冯洁菡.发展中国家与知识产权的国际保护.广西政法管理干部学院学报,2006(6)]

2.阻碍技术进步

希腊先哲亚里士多德说过：“过度就是邪恶”.随着知识产权的扩张和市场竞争的加剧,知识产权制度正在被异化,从促进创新的法律制度沦为市场竞争的工具.由于对知识产权制度的滥用和知识产权本身的滥用,知识产权制度的运行已经开始出现妨碍创新和限制竞争的现象.亚伯拉罕•,林肯称赞专利是“浇在智慧火花上的利益之油”.但是,如果不控制好火势,这滴利益之油则可能会变成一场可怕的火灾.

知识产权阻碍技术进步的一个例子是所谓的“专利灌丛”现象.世界范围内不断增强的知识产权保护,导致专利授权激增（见图1）,截止2007年,世界范围内有效专利的总数预计约630万（其中美国180万、日本120万）.专利数量的增加,专利权相互重叠,错综复杂的专利之间的依赖关系大大增加了专利实施的成本,形成所谓的“专利灌丛”.比如,在电脑硬件和软件等一些产业中,生产一个商品可能需要使用到数十、数百甚至数千个专利.来自英特尔公司的PeterN.Detkin先生指出,约有10000个权利人占有着与微处理器相关的约90000个专利权.与之相似的是,约有40000个权利人占有着420000个半导体及相关程序方面的专利权.并且,逐渐积累的发明过程和产品的复杂性导致了权利的分割：某种产品技术的所有权可能被很多不同的专利权人共同拥有.例如,一部移动,从屏幕到某个摄像元件、从一个音乐播放软件到激活某个功能的过程,可能含有许多专利技术,甚至那些被用于单个小发明的开发工具也可能包含需要被使用人许可的几项发明.要使这么复杂的产品商业化,就需要不同专利权人的几百个许可证,所以一旦有人拒绝提供,该产品将无法商业化.1999年,一份为欧洲委员会准备的报告提出：从某种意义上说,知识产权分割阻碍了发展,因为技术市场无法处理必要的知识产权聚集问题.发明研究部主任JamesBessen在2003年指出,由“专利灌丛”产生的技术所有权共享是阻碍发明的一个因素.[注：欧洲专利局编.未来知识产权制度的愿景.郭民生等译.知识产权出版社,2008]加利福尼亚大学经济学教授布赖恩•,赖特曾经指出,“没有新公司向主流的农业生物技术领域进军,因为在基因和研究方法上极其广泛的专利,限制了它们的实验室工作.加利福尼亚大学想培育抗病洋蓟、大麦和稻子,但不行,因为把关键基因插入植物这一方法的专利权为大公司所拥有,而这些专利拥有者又不大可能培育这类作物,因为无利可图.技术创新的行动就这样被扼杀在摇篮中.”

另一个阻碍技术进步的例子是“PatentTroll”.[注：“troll”的原有意思是指一种藏在泥底下的怪物,人走过时突然从泥下面钻出来吓唬人.“PatentTroll”有多个中文译名,“专利地痞”“专利蟑螂”、“专利恶鬼”、“专利流氓”等.]“PatentTroll”也被称为专利授权公司（Non-PracticingEntities,NPEs）,这类公司并不进行生产制造或产品销售,而是通过独立研发或专利转让取得专利权,以授权谈判及专利诉讼为主要手段,向从事生产或制造公司收取权利金或赔偿金为营利目标（“PatentTroll”的商业运作模式见图2）.

中兴通讯股份有限公司知识产权总监王海波认为,“PatentTroll”有如下几个特点：一般规模比较小；以自己的名义经营；只有专利,而无产品,而且专利大多来自外购；由于没有产品,所以很隐蔽,但会突然出现,表现在突然对企业发起诉讼或索要专利费；他们的索价或索赔额度较小,一般会小于企业聘请律师的费用,迫使企业为了成本而放弃反抗；人员构成基本以专利律师和技术人员为主,主要从事专利分析和技术澄清,有少数商务人员.“理论上‘专利恶鬼’与其他专利贸易主体,例如‘专利池运营者’、‘技术贸易者’没有本质区别,也是正当的市场主体,其行为没有违反任何法律,是正常的商业行为.”不过,这些“专利恶鬼”利用欧、美专利保护制度作为基石、高昂的律师费用作为杠杆、海量的专利作为货源、企业惧怕专利障碍影响市场开拓的心理作为“客户”需求的突破点、诉讼及边境扣押等公权力手段作为“促销”方式,强迫企业“客户”支付费用.这种逼“客户”就范的行为近似于“强卖”,引起了企业的厌恶,因此很多企业把他们叫作“专利恶鬼”.目前,“PatentTroll”在全球的专利诉讼活动日益频繁,对许多创新公司的经营活动造成很大的困扰.

美国著名经济学家斯蒂格利茨等人的研究认为,由于现代的创新大多来源于小企业的研发,但知识产权保护制度设置的人为进入壁垒使得大多数小企业处于劣势,从而大大减缓社会知识创新的步伐.从经验实证来看,由于强大的知识产权保护制度所造成的垄断,实际的作用也是适得其反的,不仅没有促成社会的再创新,反而阻碍了知识的传播与创新步伐,早在20世纪中期,哈耶克就已指出了这一点.知识产权边界的这种机械扩张会导致垄断的滋生与加剧发展,而且这种人为力量促成的垄断负面效应往往要比由于某种自然原因所形成的垄断危害大得多.[注：[JP3]陈宇峰,曲亮.知识产权保护的负面效应与发展中国家的回应性政策研究.国际贸易问题,2005(11)]斯勒（Sener,2004）的研究表明知识产权强保护甚至对发达国家的创新活动也有负面影响.斯勒构造了一个南北贸易模型,在其中考察了知识产权保护对创新和模仿的影响.发展中国家加强知识产权保护提高了模仿成本,减少了这些国家的模仿率,这样,发达国家的企业会受到更大的租金诱惑来投资研发,但是,这种效应可能会由于发达国家的劳动力上涨而被抵消掉.这是由于,南部模仿率降低后,更多的终端产品将会在发达国家生产,从而使这些国家的工资成本上升,与模仿率降低直接带来租金上升、刺激研发的正面效应相反,成本的上升将对研发不利.综合起来,负面效应可能会抵消掉正面效应,使发达国家的创新活动反而减少.[注：吴欣望.专利经济学.社会科学文献出版社,2005]

美国最具影响力的网络法律专家莱斯格（Lessig）针对不断强化和异化的知识产权保护对硅谷的创新能力形成的极大威胁,曾发出警世喻言：“硅谷正在死亡”.他呼吁保护知识产权应该回归正路,而不应该只为了保护现有大公司的利益,反过来抑制中小企业的创新能力和整个高科技的创新活力!

“和谐世界”理念下知识产权制度的重构――TRIPS修改构想

利益平衡是知识产权保护制度的基石,促进技术进步是知识产权保护制度的根本目的,如果知识产权保护制度在这两方面都出现了问题,则意味着现存知识产权制度的合理性已经值得怀疑,需要对之进行重大的变革或重构.

2005年9月15日,中国国家主席在联合国成立60周年首脑会议上发表《努力建设持久和平、共同繁荣的“和谐世界”》的讲话,提出了建设“和谐世界”[注：目前人们对什么是“和谐世界”并没有一个统一的认识.笔者认为,“和谐世界”应当是一个公平合理的世界、是一个利益平衡的世界、是一个井然有序的世界、是一个发展机会均等的世界；“和谐世界”不是一个两极分化的世界、不是一个弱肉强食的世界.在这个世界上,并不意味着不存在冲突和矛盾,而是不存在太多的矛盾和冲突,并且有了冲突与矛盾,能够以和平的方式得到公平合理的解决.作者注.]这一重大国际倡议.“和谐世界”理念传承了以往智者对理想社会的构想,反映了人类求和平、求发展的普遍愿望.我国政府提出的“和谐世界”的理念为我们探究和建立良性的国际知识产权制度打开一扇新的窗户.目前的知识产权制度造成了发达国家与发展中国家之间激烈的矛盾和冲突,应当以“和谐世界”理念为指导,对当今的知识产权制度进行检讨和反思,并且在此基础上进行修改和重构,以实现人类社会共同的繁荣和发展.

1.废除或修改国民待遇原则

在知识产权领域,国民待遇原则是1883年通过的《巴黎公约》首先提出来的,在随后的知识产权保护的国际公约中大都规定了这一原则,TRIPS对其再次加以重申和强调.该原则要求,在知识产权保护方面,每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇.

笔者认为,知识产权领域的国民待遇原则对发展中国家来讲是一种不公平的制度,是一种表面合理而实质不合理的制度,是发达国家与发展中国家利益失衡的重要原因,是发展中国家经济发展的一大障碍.我国著名的国际经济法专家陈安教授在论述国际经济法的基本原则问题时指出：“在发达国家与发展中国家之间的经济交往中,尽管以不平等条约为基础的公开的不平等,一般说来已经大为削弱或已不复存在,但是,发达国家仍然凭借其经济实力上的绝对优势,对历史上积贫积弱因而处于绝对劣势的发展中国家,进行貌似平等实则极不平等的交往,实行形式上有偿实则极不等价的交换.其常用的主要手段,就是对于经济实力悬殊、差距极大的国家,‘平等’地用同一尺度去衡量,用同一标准去要求,实行绝对的、无差别的‘平等待遇’.其实际效果,有如要求先天不足、大病初愈的弱女与体魄强健、训练有素的壮汉,在同一起跑点上“平等”地赛跑,从而以“平等”的检测象掩盖不平等的实质.”[注：陈安.国际经济法专论（上编）.高等教育出版社,2002]

国民待遇原则对于有形的货物贸易领域具有合理性,但在知识产权保护领域,则是有利于发达国家而不利于发展中国家的不合理的原则.根据该原则,在知识产权保护方面,每个国家应当给予外国国民与本国国民同等待遇.但是,在知识产权持有的数量、知识产权的运用能力、知识产权的保护能力以及经济实力方面,发达国家的跨国公司与发展中国家的企业都存在巨大的差距,给予他们同等待遇相当于两个不同重量级别的拳击手按照同一规则进行同台竞技,输赢自然在开始比赛之前已经有了结果.另外,由于经济发展水平的差异,发达国家与发展中国家的企业在承担知识产权保护成本的能力方面也存在巨大差距.比如申请专利的费用,对于发展中国家来讲,是一笔可观的成本,但对于跨国公司来讲,可能是九牛一毛,所以跨国公司可以在全球范围内大量地进行专利布局,对发展中国家的企业来讲,即使有创新技术,也可能由于持有专利的成本过高而不能去进行专利布局.此外,知识产权诉讼的成本很高,在发达国家与发展中国家企业的纠纷中,在很多时候,发展中国家的企业虽然没有侵权,但由于高昂的诉讼成本,也往往不敢去应诉,而主动退出发达国家的市场,不战而败.因此有学者指出,“国民待遇在TRIPS中的规定,表面看赋予了发展中国家和发达国家一样的地位,但其实际上并未给予发展中国家在谈判中所呼吁的‘优惠或特殊的待遇’.因为对于同样的国民待遇条款,发达国家所实际承担的国际义务并不一样,由于发展中国家科学技术远远落后于发达国家,他们所拥有的且为发达国家所保护的知识财产在数量上远远少于他们所保护的而为发达国家所拥有的知识财产,形式上的平等带来的事实上的不平等,发展中国家所负担的义务被悄悄地加重了.”

因此,在知识产权领域实行国民待遇,不仅对发展中国家是一种不公平的制度,而且会加大发达国家与发展中国家的利益失衡,有必要废除之.即使不予废除,也可以考虑按照《怎么写作贸易总协定》的模式[注：怎么写作贸易总协定的国民待遇原则就不是一项普遍义务,而是作为具体承诺与各个部门或分部门市场开放联系在一起.作者注.]进行修改,允许发展中国家对发达国家的企业分行业、分部门、分阶段逐步实行国民待遇.在知识产权保护问题上废除或者修改国民待遇,发展中国家就可以对本国企业的知识产权进行较好的保护,促进发展中国家企业的创新能力,同时,给予发达国家企业的知识产权以较低水平的保护,使发展中国家的企业能够有模仿创新的机会,不断提高自身的竞争力,逐步缩小与发达国家的差距.

从历史上看,任何国家在工业化进程的初期,由于技术、经济、文化水平低,往往需要免费或廉价使用外国相对先进的知识,例如在1790至1836年间,作为技术的净进口国,美国仅仅将专利权授予其本国公民和居民.即使到了1836年允许外国人申请专利,对外国人的专利收费仍然是对美国公民收费标准的10倍（如果是英国人则再多出2/3）.只是在1861年之后,外国申请人在美国才被无歧视地对待.[注：尹新天.如何发挥知识产权制度的作用（下）――评英国知识产权委员会的报告.知识产权,2003(4)]

有关经济学家的研究也认为发展中国家实行歧视性的知识产权保护制度更为有利.如Subarmnaina（1990）曾对南方国家的知识产权保护进行了研究,他指出发展中国家在专利保护上应该考虑歧视对待非本国居民的问题.在一些条件（产业）下,即使非本国居民是第一个申请专利的人,专利权也不应该无保留地批准给他.[注：管汉晖.与贸易相关的知识产权保护与经济增长.浙江大学博士论文,2005]

2.制定和完善规制知识产权贸易壁垒的规则

GATT和WTO致力于各国削减关税及取消歧视待遇和其他贸易障碍,逐步实现贸易自由化,不但要求各国削减关税和贯彻一般性取消数量限制原则,而且针对国际贸易中大量存在的非关税措施,WTO也都制定了相应的规则予以制约,避免对合法贸易造成障碍.如为防止滥用反倾销措施,WTO制定了《反倾销协议》；为了防止滥用技术性贸易措施,制定了《技术性贸易壁垒措施协定》；为了消除不正当的绿色贸易壁垒,制定了《实施卫生与植物卫生措施协议》等.但是,规制知识产权滥用和知识产权贸易壁垒方面的国际立法目前基本还是空白.即使有的规定涉及到这方面的内容,但规定的也非常原则、模糊,不具有可操作性,完全不像对各种类型知识产权的保护要求规定的那么具体详细,对知识产权人难以产生国际法上的约束力.这种立法上的空缺导致对知识产权贸易壁垒的判断失去了相应的标准,也找不到规制知识产权贸易壁垒的国际法依据.知识产权贸易壁垒规则的缺失导致知识产权贸易壁垒成为国际贸易自由化的一大障碍.

事实上,自20世纪90年代中期以来,发达国家面对本国知识经济快速发展、而传统反垄断法微观制度规则不足以解决新条件下知识产权垄断问题的客观事实,已经着手尝试通过确立新的规则来解决知识产权领域中的垄断问题.美国、欧共体、日本以及我国的台湾地区等是进行这种尝试的典型代表.美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月发布《知识产权许可的反托拉斯指南》,欧共体委员会于1996年1月发布了《技术转让条例》,日本的公平交易委员会于1999年7月颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》,我国台湾地区的公平交易委员会于2001年1月颁布了“审理技术授权协议案件处理原则”.[注：吕明瑜.知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新――知识经济视角下的分析.中国法学,2009(4)]

世界贸易组织也应当借鉴有关国家关于规制知识产权滥用的国内立法的经验和规定,抓紧制定规制知识产权贸易壁垒的国际规则.历史上,由于发展中国家的斗争,联合国在20世纪70年代后期曾拟定了两项有关管制限制性商业惯例的国际文件.一项是《关于控制限制性商业惯例的多边协议的规则和原则》（简称《规则和原则》）；另一项是《国际技术转让行动守则（草案）》（简称《守则》）,旨在对跨国公司在国际贸易和技术转让交易中滥用知识产权等限制性商业行为进行管制.[注：国际技术转让行动守则（草案）》列举了14种国际贸易和技术转让交易中滥用知识产权等限制性商业行为：1.回授条款；2.对效力的异议；3.独家经营；4.对研究的限制；5.对使用人员方面的限制；6.限定；7.对技术更改的限制；8.包销协定或独家写作技巧协定；9.附带条件的安排；10.出口限制；11.共享专利或互授许可协定以及其他安排；12.对宣传的限制；13.工业产权期满后的付款和其他义务；14.在技转安排期满后的限制.]但由于发达国家的反对,《守则》至今未能通过.《规则和原则》虽然生效,但在其最后文件中只规定成立了一个政府间专家小组负责进行协商,沟通情况,交流经验,并没有监督的职能,因此,《规则和原则》的作用有限.

笔者认为因此,WTO应当对TRIPS协定进行修改,在TRIPS中单列一个部分,规定规制知识产权贸易壁垒的规则,对知识产权滥用以及各国知识产权制度中容易形成贸易壁垒的规则进行规制.具体操作上,可以将上述两项规则和原则的内容纳入其中,细化对知识产权滥用行为的规制.TRIPS协定的合理定位应当不仅是知识产权保护的规则,同时也是防止知识产权滥用的规则,以更好地平衡知识产权人和社会公众的利益.

此外,TRIPS协定仅规定了知识产权保护的最低标准,没有规定知识产权保护的上限,但是,知识产权保护水平过高,对发展中国家的企业可能构成贸易壁垒,因此,可以考虑规定知识产权保护的上限,以平衡发达国家与发展中国家的利益.

我们还应当注意到,由于在国际经济中出现了知识产权与技术标准相结合的趋势,但是,在TRIPS和TBT协定当中对知识产权与技术标准相结合产生的贸易壁垒的规制都没有相应的规定,导致知识产权型技术标准壁垒缺乏相应的法律约束,应当在WTO框架内研究如何协调TRIPS和TBT两个协议,制定规制知识产权型技术标准壁垒的规则.

3.适当降低知识产权保护水平

知识产权保护力度的强、弱之争主要存在于发达国家与发展中国家之间.发达国家由于掌握了绝大多数知识产权而力推强保护战略,以获取超额利润；而发展中国家为摆脱对发达国家的技术依赖,则主张弱保护战略.英国知识产权委员会的报告中指出：“在探讨知识产权保护的价值时,可以将它与税收相比.几乎没有人会认为税收越多越好,然而有些人却认为知识产权保护越多越好.如果税收用于为公众怎么写作,其社会价值超过了其直接或者间接的代价,也许多一点税收会更好.但是,如果过度的税收损害了经济增长,那么少一些税收也可能是有益的.”[注：尹新天.如何发挥知识产权制度的作用（下）――评英国知识产权委员会的报告.知识产权,2003(4)]

在一个国家内部,立法者往往会根据本国的经济社会发展情况制定适合国情的知识产权法律制度,这种知识产权法律制度会对知识产权所有人的利益和社会公众的利益进行考量,使其基本处于平衡的状态,知识产权所有者的投资和智力劳动依靠本国市场也能够得到应有的补偿.但是,随着经济全球化的发展,知识产权所有者的生产和销售市场的范围从一国国内扩展到世界范围,其获利的空间和能力得到大大的拓展,而由于知识产权的垄断性,其产品的却不会相应的降低,甚至知识产权所有者还会在其他国家收取比本国国内市场更高的.在这种情形下,知识产权人的利益由于经济全球化的发展得到极大的提升,但社会公众的利益并没有因为经济全球化而相应增加,因此,经济全球化的发展使得本来处于基本平衡状态的知识产权人的利益和社会公众的利益出现了失衡.我们本来应当适度降低知识产权的保护水平来恢复这种平衡,然而,在发达国家跨国公司的推动下,知识产权保护水平在经济全球化的背景下不仅没有降低,反而大大的提高了,这极大地加剧了这种失衡.因此,笔者认为,在经济全球化背景下,应当采取适当措施,（如限制可申请专利的范围、缩短保护期限、增加知识产权的持有成本等）降低知识产权保护水平,以平衡知识产权所有人和社会公众的利益.

知识产品与普通的物质产品不同,后者可以轻易地说明它的归属（私有财产权）,而知识则很难就把它定性为属于哪个私人.从知识成果的来源考察,所谓的创新其实都是来自于过去的积累,是属于全人类的精神产品,有的已成为大众文化的一部分.对这些作为人类文明产物的知识产权保护,理应有一个限度,照顾到公共利益.目前知识产权保护制度的做法是不断延长保护期限,把本属于公共领域的东西授予私人,这显然有悖于人类的共同利益.从历史上看,任何国家在工业化进程的初期,由于技术、经济、文化水平低,往往需要免费或廉价使用外国相对先进的知识.,因此总要在一定程度上限制对外国技术创新和文化创新成果的保护,或者需要将某个技术、文化领域排除出可授予知识产权保护的范围.美国自1790年颁布版权法以后长达100年时间里,是著名的盗版国家,不保护外国人的作品,受害最大的是当时的英国大作家狄更斯,他的小说在美国被大量盗版,他本人却未获分毫报酬.荷兰1869年废除了其1809年专利法,并直至1912年才重新施行专利制度；瑞士的专利法多次被公民否决,直至19世纪末才得以通过.在对化学物质给予专利的问题上,德国直至1967年、瑞士直至1978年、日本直至1976年、北欧四国直至1968年才对化学物质授予专利权；在对药品给予专利的问题上,德国和法国直至1967年、意大利直至1979年,而西班牙直至1992年才修改法律,授予专利权.[注：袁泳.知识产权法与技术――文化创新.北京大学学报(哲学社会科学版),1997(5)]因此,适当降低知识产权保护水平,不仅有强烈的现实需求,也有相应的理论和实践基础.

4.增加发达国家向发展中国家技术转移义务的规定

长期以来,在发达国家向发展中国家转让技术问题上,发达国家与发展中国家存在着重大分歧.发达国家认为,“知识产权是私权”,技术是一种商品,技术的转让应当按照市场的交易规则来进行,即在严格保护知识产权的前提下,由发展中国家向发达国家购写技术的所有权或者使用权,并且发达国家还把本国科学技术上的领先地位作为维护本国竞争力的重要手段,因此竭力阻止本国的先进技术向发展中国家的扩散和转移.在知识产权保护问题上,发达国家极力主张提高知识产权的保护标准.而发展中国家则认为,发达国家的物质财富和科学技术的领先是历史上发达国家对发展中国家剥削和掠夺的结果,以发达国家为主导的国际经济旧秩序使得发展中国家在国际分工中处于不利地位,使发展中国家的财富进一步向发达国家转移,发达国家的技术封锁及跨国公司的技术垄断加剧了发展中国家的技术落后和贫困化.发达国家的富裕和繁荣离不开发展中国家的经济发展,发展中国家摆脱贫困不但对发展中国家有利,对发达国家也有利.在一些全球问题上,发达国家与发展中国家面临相同的命运.因此,发达国家应当在公平互利的基础上,向发展中国家无偿或者以合理的条件转让技术,提高发展中国家的技术水平,促进发展中国家的经济发展,提高发展中国家人民的生活水平,并且在此基础上,实现全人类的共同繁荣.

发展中国家为了争取合理的国际经济新秩序,以公平合理的条件从发达国家引进技术,付出了艰苦的努力.在发展中国家的努力斗争下,联合国大会于1974年5月相继通过了《建立新的国际经济秩序宣言》（以下简称《宣言》）和《建立新的国际经济秩序的行动纲领》（以下简称《行动纲领》）.《宣言》和《行动纲领》确立了建立主权平等、公平互利的新国际经济秩序的基本目标,以及实现这个目标的行动纲领.1974年12月,大会又通过了《各国经济权利义务宪章》（以下简称《经济宪章》）.《经济宪章》对发展中国家的发展权作了明确诠释：发展权是普遍的权利,即“每个国家有权分享科学技术进步和发展的利益,以加速其经济与社会发展”；发展权对发展中国家尤为迫切和重要.该宪章要求“所有国家应促进发展中国家取得现代科学和技术成果”,“帮助发展和改造发展中国家的经济”.1978年《国际技术转让行动守则》（草案）进一步规定：发达国家有义务采取必要措施（提供技术转让方便,帮助发展中国家改造、发展现有技术,培训技术人员,提供必要的信贷,减轻有关税收负担等等）促进发展中国家的科技发展.然而,公平合理的国际技术转让机制的建构并没有按照发展中国家所希望的方向进一步发展,相反,1994年《知识产权协定》的生效,实现了发达国家建立一个较高标准和有力保障的知识产权制度的战略目标,进一步维系了发达国家在国际贸易中的技术优势,――一个以知识产权为后盾的优势.[注：吴汉东.知识产权国际保护制度研究.知识产权出版社,2007]《知识产权协定》虽然对促进技术转让和知识传播作了原则规定,[注：在技术转让方面,TRIPS第7条规定知识产权保护应当有利于“技术的转让与传播”；第8条也承认需要采取措施来防止对知识产权的滥用,包括“对国际技术转让有不利影响”的做法；第40条涉及防止在许可合同中采取限制竞争的做法；第66条第2款要求发达国家向其企业和研究机构提供动力,以促进向最不发达国家的技术转让.但是,TRIPS仅仅加强了对技术提供者的全球保护,没有建立起有效的国际机制来确保技术转让在合理的竞争中进行.作者注.]但是,TRIPS协议的实施,未必有利于技术向发展中国家的转让和传播.实际上,自20世纪70年代中期以来,向发展中国家进行技术转让的增长速度远远慢于全球技术转移的增长,发展中国家在全球技术转移中所占的份额在下降.国际技术转移发展不平衡,世界技术市场的分布十分集中,全球80%以上的科技开发及其进展均在发达国家进行和取得.当前,发达国家之间技术贸易额占世界技术贸易总额的80%以上,发达国家与发展中国家之间的技术贸易额仅占世界技术贸易总额的10%.而发展中国家之间的技术贸易量则不足10%.“这同时意味着发展中国家和发达国家科学技术方面的差距在扩大,意味着它们对发达国家的科技依附地位的强化.”

笔者认为然而,目前的国际立法在知识产权保护和技术转让的规则方面呈现一边倒的局面,即倒向了知识产权保护的一边.这种国际规则一边倒的局面是国际经济旧秩序在新的形势下的表现,是国际社会建设国际经济新秩序的倒退.这种规则的失衡必然会进一步加剧发达国家与发展中国家经济发展水平的失衡,使发达国家与发展中国家之间的科技差距拉大,因此,在未来的国际立法或者《知识产权协定》的修订中,应当把纠正这种失衡放在重要的位置,加强发达国家对发展中国家的技术转让的立法力度.前主席2000年11月在亚太经合组织第8次会议上指出：“经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化,更应注重科技知识的普及化.应根据新的形势,对知识产权保护等方面的国际规则作出适当调整.在切实保护知识产权的同时,要按照市场规律,使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式有利于科技知识的扩散和传播,有利于各国共享科技进步带来的利益.”这段话精辟地阐明了知识产权保护与促进科技知识传播之间的关系.[注：尹新天.如何发挥知识产权制度的作用（下）――评英国知识产权委员会的报告.知识产权,2003(4)]

发达国家对发展中国家的技术转让,不应当被认为是发达国家对发展中国家的施舍和恩赐,而是发达国家对发展中国家掠夺和剥削的一种补偿,是一种既有利于发展中国家发展,又有利于发达国家人民繁荣富裕的多赢行为.从历史上看,在殖民时期之前,大量发明和技术从印度、阿拉伯特别是中国流入到西欧,那时没有知识产权制度,所以自然没有什么许可代价.从殖民地和半殖民地掠夺的大量财富使得发达资本主义诸国的国民有时间、有条件进行发明创造,使其在科学技术方面赶上并超过亚非诸国.在当前,这些发达国家又利用其经济上的优势地位和发达的社会设施,使发展中国家的很多优秀人才移民该国,使发展中国家付出成本而由发达国家获取收益.同时,这些国家还洗去“血和肮脏的东西”,摇身一变,成了道貌岸然的“文明的”正人君子,开始传扬道德,倡言与法制,为世界树立法律规范,要求所有国家遵从.这种过程的背后存在着一个巨大的不合理之处：发达国家通过其非法行径获得利益以后,转而要求所有国家合法活动,遵从其树立的规范,实际上就是保护其通过作恶获取到的既得利益.这种由抢掠而强大、因强大而制定规则、通过制定规则而约束弱者的逻辑,本身就是不公平的.[注：何志鹏.知识产权与国际经济新秩序.法制与社会发展,2003(3)]

从现实来看,在经济全球化时代,发展中国家是发达国家产品的广阔市场,发展中国家的经济发展和生产力水平的提高,必将增加发展中国家人民的消费能力,进而增加发达国家产品的出口,提高发达国家人民的福利水平,同时,发达国家技术出口本身,也会带动其向发展中国家产品的出口.据统计,发达国家向发展中国家每转让1亿美元的技术专利,就能够多销售50亿美元的成套设备及其他产品.另外,全球问题的出现与解决,也要求发达国家向发展中国家转让技术.“发展中国家因知识产权的争论而丧失掉技术进步的机遇,对世界的平衡发展和进步并无好处,从长远来看最终也会威胁到发达国家的利益.因此,在保护知识产权的同时,推进知识共享和平衡进步理应成为发达国家不容推卸的责任.”

(责任编辑：张晓薇)