知识产权私力救济的正当性其异化

[摘 要]允许知识产权权利人的私力救济可以有效降低整个社会运转的成本.最近十几年,滥用知识产权的问题也大量出现,最大的问题就是利用技术标准达到滥用权利的目的.出现滥用权利的行为最典型的就是标准中的专利权问题.值得注意的是,有些知识产权权利人私力救济的滥用往往和公力救济结合在一起,应当对知识产权私力救济空间加以限制.

[关 键 词]知识产权　私力救济　异化

2008年10月20日起,全球计算机软件巨头美国微软公司在中国推出两个重要更新.盗版WindowsXP软件(专业版)用户的桌面背景每隔1小时将被变成纯黑色,并将被永久添加视觉标记.此消息一出,舆论哗然,微软公司有关高层不得不出面进行解释,并采取善后措施来消减对其公司形象造成的负面影响.这个案例中所涉及到的就是我们要讨论的知识产权私力救济的正当性及其异化问题.

微软公司的举动可以理解,公众对于微软举动的愤怒也不是毫无道理.任何人都意图维护自己的合法权利,但是维护权利的途径无非两种――国家提供的公力救济和权利主体自助式的私力救济.公力救济是现代文明社会的标志之一,私力救济却争议颇多.

私力救济是相对于公力救济而言的一个概念,是权利主体自我保护的天然反应.最被广泛认可的私力救济的概念就是指：当事人认定权利遭受侵害时,在没有第三者以中立者名义介入纠纷解决,且不通过国家机关和法定程序之情形下,依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷.私力救济广泛存在于古今中外社会之中的各个角落,知识产权领域亦是如此.

为什么要允许权利人对知识产权进行私力救济

随着人类社会的发展,信息时代的到来,知识产权在经济生活中的重要地位凸显.私力救济体现出权利救济的原初状态,然后才有公力救济作为替代形式,而私力救济的再次出现又使得权利救济的历史运动回到了原点,只不过这一次是一种更高层次的历史回归.由是观之,知识产权的私力救济不是权利人权利保护的制度创新,而是原有权利救济方式的复兴,其卷土重来、大张旗鼓进入公众视野有其历史的合理性,是历史选择的必然.

对知识产权进行私力救济是权利人理性的选择.现代知识产权法律制度赋予权利人一定期限内合法的垄断权,允许其在法定期限内对其知识权利进行排他性的使用.但是,知识产权不同于传统物权,其具有无形性、易复制性等特点,这使得侵犯知识产权的成本变得很低,进行违法行为的当事人因而变得为数众多.由于公力救济与生俱来的消极性特点,权利人只有去申请国家的公力救济,国家才会提供.而国家公力救济更重视程序正义,而对于实体上的正义,国家公力救济往往需要进行很大程度上的利益平衡,平衡之后进行公力救济的结果往往不能够满足知识产权权利人的预期.

在大多数国家的法律中,对于知识产权侵权人的处理不足以威慑潜在的侵权人.也就是说,在很大程度上,现行知识产权法律制度不仅不能够有效阻止可能的知识产权侵权行为,反而由于其极高的透明度使得潜在侵权人获得某种程度的鼓励.

在这种情形之下,知识产权权利人实施自助式的私力救济成为其无奈而又理性、必须的选择.允许知识产权权利人的私力救济可以促进国家、社会资源的合理利用,有利于整个社会运转成本的降低.资源是有限的,人的是无穷的.如何将有限的国家、社会资源进行公平、合理的分配自古以来就是一个难以解决的问题.

在法治成为现代国家治理方式的主流之时,资源的配置也日益体现其多元化、化要求.知识产权作为一种私有权利,对其保护不能够也不应当占用过多的公共资源.而现实情况是：为了保护知识产权权利人的合法权益,国家投入了大量的公共资源去制止侵权行为,对侵权行为进行惩处.在资源总量一定的情况下,对知识产权保护投入大量公共资源就意味着需要国家其他需要投入的减少.

如果国家的法律制度明确允许甚至鼓励知识产权权利人的私力救济,一方面可以提高权利人维权的积极性；另一方面可以将大量的公共资源解放出来,用于更亟需公共资源的公共福利开支等方面.并且,从行为的效率角度考虑,知识产权权利人由于私力救济的直接性、主动性,所产生的效率可能比国家的公力救济效率更高,成本更低.

一言以蔽之,允许知识产权权利人的私力救济可以有效降低整个社会运转的成本,是利国利民的事情,是一种多赢的选择.知识产权私力救济的异化

权利滥用系源自英美法中衡平法的观念.当权利人以不公平、不适当的方式行使其权利(其实质是扩张其所享有的权利)时,即构成“权利滥用”.如前所述,允许知识产权权利人通过私力救济捍卫自己合法权益,是一种理性的选择.但是,这种私力救济的行为国家往往对其持谨慎的态度.原因在于知识产权权利人往往由于自身利益最大化的冲动滥用私力救济,导致知识产权私力救济的异化(滥用).

知识产权私力救济的异化(滥用)主要表现为采用过度预防性措施防止侵权行为发生.为防患于未然,很多知识产权权利人往往采用预防性措施,来加强对自己知识产权的自我保护.而这种自我保护也可以被视为一种前置了的知识产权私力救济形式.但这种本来法律允许的私力救济行为极易被权利人滥用.

出现滥用权利的行为最典型的就是标准中的专利权问题,在这二十年当中,推动整个世界经济发展的最主要的领域就是信息技术,也正是在IT行业当中,知识产权问题层出不穷,大量的问题是如何保护知识产权的问题.但是最近十几年,滥用的问题也大量出现,最大的问题就是利用技术标准达到滥用权利的目的.过去的乃至现在的所有的标准化组织在国际上通常是没有背景的,往往是一个民间组织(中国是一个特例),它所制定的所有标准都不具有强制力,只是公众、社会、行业或者产业根据自己的需要去选择,实施标准原本应当是免费的,标准也应当是开放的.但是这些年随着IT技术的发展,带来了一系列的问题.很多IT方面的技术标准里往往包含着实力雄厚的跨国企业集团所拥有的有效专利.这些企业有效的利用这些技术壁垒攫取着超额垄断利润.知识产权法律制度创设的初衷是鼓励智力创新与进步,而这种人为设立技术壁垒的行为在很大程度上阻碍了智力创新与进步,与知识产权法律制度的初衷背道而驰.

版权保护中的技术措施也是知识产权权利人私力救济的一种重要形式,尤其是在现在的数字时代.技术措施就是版权人或者与版权有关的权利人为了保护自己的版权或与版权有关的权利而采取的私力救济方法,它指的是版权人或相关权利人为了防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法.此种知识产权的私力救济方式是法律所明文许可的,但极易滥用.技术措施条款妨碍了公众获取信息的权利.控制访问的技术措施不仅控制了他人对作品的非法使用,同时也控制了公众对作品的合法使用,而这种使用在传统著作权法的权利限制条款中是予以明确规定的.

另外,在订立合同中滥用权利的行为,也是前置性私力救济滥用的表现.例如歧视,是指企业在提供或接受产品或怎么写作时,对不同的客户实行与成本无关的上的差别待遇.卖方对购写相同等级、相同质量的产品或怎么写作的写方,要求支付不同的,或者写方对提供相同等级、相同质量的产品或怎么写作的卖方支付不同的.歧视使提供或接受相同产品或怎么写作的企业在交易成本上形成差距,非常不利于中小企业获得公平竞争的机会,并可能成为阻碍制造商或零售商市场进入的障碍.还有在知识产权领域最常见的就是回售条款.

此外,知识产权权利人有时候会在侵权行为发生后存在一些过度报复行为,由普通的知识产权侵权纠纷中的受害者演变为其他侵权纠纷中的侵权者,甚至其行为严重者构成犯罪.美国微软公司对盗版软件采用黑屏、添加盗版标记的做法即属于此类知识产权私力救济的滥用.

另外,值得注意的,有些知识产权权利人私力救济的滥用往往和公力救济结合在一起.比如知识产权的恶意诉讼.知识产权权利人围绕自己核心技术向政府主管部门申请大量专利.这些专利的真正有效性和实用性虽然值得商榷,却是权利人常用的私力救济策略.当其他竞争主体出现时,这些知识产权的权利人立即起诉对方,在诉讼中拖垮竞争对手.

对知识产权私力救济的必要限制

对于知识产权私力救济空间的限制,应当遵循以下原则：

第一、知识产权私力救济不能造成新的违法犯罪出现.知识产权私力救济采用的手段应当是法律所允许的,不能够以牺牲他人的合法权益来维护自己的合法权益.

第二、知识产权私力救济的程度应当与侵权行为方式、程度、造成不利影响的范围等相适应.侵权行为轻微,则知识产权私力救济的反应轻微；侵权行为严重,则知识产权私力救济的反应加重.

第三,知识产权私力救济不能违背公秩良俗,社会的良好道德风尚.我国《民法通则》第6条规定：“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”.这一条文被认为是禁止权利滥用原则在我国成文法中的集中体现.知识产权作为民事权利的一种,对其保护同样适用这一原则.