“后金融危机时代”我国***能源投资中的国家安全问题??

摘 要：分析中海油42天竞购优尼科的历程,其失败有自身的许多原因,同时从总体上看,这场海外能源投资失败更多的源于美国方面强调国际安全、中海油的国企属性、中国政府补贴三个方面,其中尤其以“国家安全问题”最为显著①.

关 键 词：国家安全,并购,埃克森―弗洛里正案,伯德修正案

中图分类号：D9712文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0049-02

作者简介：朱晓寒,女,华东政法大学国际法学院国际法专业硕士研究生,研究方向：国际经济法.

国家安全问题如今已成为将经济问题政治化的“万金油”式的工具,随着我国企业“走出去”战略的推进,必须研究针对此种问题的对策.

一、美国外资并购特殊审查制度

根据美国的法律体系,部分涉及国家安全的外资并购需要经过特殊的审查程序,审查机关为美国外国投资委员会（CFIUS）②.

(一)1988年《埃克森-弗洛里正案》

该修正案的出台主要源于1987年富士通公司收购美国仙童80%股份的交易,在日本企业大量收购美国公司的大背景下,为了应对可能带来的国家安全风险,美国国会通过了1988年《贸易与竞争力综合法案》（theOmnibusTradeandCompetitivenessActof1988）第5021节,对《1950年国防生产法》第721节进行修改,此即为《埃克森―弗洛里正案》是美国第一个关于外资并购够审查的专门法律,建立了美国的外资并购国家安全审查体制.③并提出5条判断并购是否影响国家安全的标准：1、对国防所需国内产品的影响2、国内生产满足国防需求的能力,包括可用的人力资源、生产力、科技、材料、和其他供给与怎么写作3、外国公民对国内产业和商业活动的控制对满足国家安全需求的能力和生产力的影响4、拟议中和正在进行的对敏感国家军用品、设备和技术交易所带来的潜在影响（主要指由国务卿确定的支持恐怖主义的国家、与导弹扩散有关的国家、与生化武器扩散有关的国家、核不扩散名单上的国家）5、拟议中或正在进行的交易对美国在国家安全领域的国际技术领导领导地位的潜在影响④.

(二)1992年《伯德修正案》

美国国会通过1993年《国防授权法案》（theNationalDefenseAuthorizationActforFiscalYear1993）第837条a款修改了《埃克森-弗洛里正案》,即为《伯德修正案》.

该修正案规定,在收购一方是由外国政府控制或者代表外国政府行事的,并且这项并收购导致从事可能影响国家安全的美国州际商务的美国公司被外国人控制,那么CFIUS必须进行审查.另外还规定了总统的报告义务总统及其授权代表在1993年及其后每四年应该定期向国会提交报告.报告内容应当包括是否有充分证据表明一个或多个国家实施协调战略,在美国技术处于领先地位的研发领域及关键技术领域收购美国公司,以及是否存在针对美国私人公司、以获取关键技术秘密为目的并接受外国政府指示或直接资助的工业间谍活动⑦.《伯德修正案》要求CFIUS对外资并购进行主动审查.

二、相关法案对本案的影响

“中海油收购优尼科案”发生于2005年6月-8月,历时42天,终因《2005年国家能源法》新增条款的出台迫使中海油主动放弃收购,其规定美国能源部必须与国土、国防部协调一致调查中国的经济成长、军备扩充、能源需求以及在世界各地争取油源的行动,由此来决定中国围绕能源安全的活动是否对美国经济和国家安全造成了负面影响.总和140多天的审查期限对于商业来说无疑是漫长的,雪佛龙在后步步紧逼,优尼科股东会召开11天前出台的此补充条款,使得中海油丧失了竞购成功的可能性,虽然还没有直接接受CFIUS审查,中海油也不得不放弃.

对中海油收购优尼科案,美国政界两院议员认为根据《埃克森―弗洛里正案》收购会对美国的国家安全造成威胁,所以要求CFIUS对此收购进行审查.那有必要在此分析修正案中的五条标准是否真的满足.

（一）对国防所需国内产品的影响――收购案只涉及到对石油供给的影响,但是即便优尼科被收购,其生产的石油和天然气仍然将继续在美国销售,绝不像美国舆论所认为的将优先满足中国需求的说法.况且优尼科的油气资产的产量只占美国石油和天然气消耗量的1%不到.所以不会对国防所需产品构成不利影响.

（二）国内生产满足国防需求的能力,包括可用的人力资源、生产力、科技、材料、和其他供给与怎么写作――作为一种全球性的商品,石油的供给和需求都是世界性的,优尼科并不具备影响到美国石油产业满足国防需要的能力⑧.

（三）外国公民对国内产业和商业活动的控制对满足国家安全需求的能力和生产力的影响――优尼科的产量只占美国消耗量的1%,根本构不成对美国石油供给的影响.而且中海油收购的目的其实很明确,对中海油来说,有吸引力的是优尼科拥有的资源所拥有的已探明石油天然气资源约70%位于在亚洲和里海地区,并购后对亚太里海区域的开发将带来巨大效益,也会为世界的供给提供带来改善.

（四）拟议中和正在进行的对敏感国家军用品、设备和技术交易所带来的潜在影响（主要指由核不扩散名单上的国家、国务卿确定的支持恐怖主义的国家、与导弹扩散有关的国家、与生化武器扩散有关的国家）――此次交易的对象是中国,交易是在中美之间进行的,很明显美国绝对不能把中国放入支持恐怖主义国家、导弹扩散与生化武器扩散有关国家之列.而在344号议案中表达出来的是中海油由于在伊朗、苏丹等国有业务,担心这些国家通过中海油在当地的业务获得相关技术,所以认为中美此次收购案会成为该款规制的对象.

（五）拟议中或正在进行的交易对美国在国家安全领域的国际技术领导领导地位的潜在影响――正如上文所言,中海油曾同意剥离敏感技术和部分资产,所以此条很难有说服力.经过对《埃克森―弗洛里正案》中5条标准的讨论可以看出,以国家安全问题质疑“中海油收购优尼科案”是牵强的.

关于是否满足进行强制审查的条件,CFIUS也没有明确答复,但是进行强制审查的条件之一：“一方是由外国政府控制或者代表外国政府行事的”,这一认定标准很宽泛,给予了美国很大的自由裁量空间和回旋的余地,虽然中海油有限公司市场化程度很高,但“国企属性”“政府补贴”这类标签始终被贴在我国对外投资企业的身上.这也是本案中我国企业遇到的最不利政治环境.

另外,虽然目前极少的案例是直接通过《埃克森―弗洛里正案》的规定而被拒绝收购申请的,但美国总能用国家安全这一理由通过其他的途径阻挠收购.中美之间由于本身意识形态的差异,美国极容易将经济问题当做政治问题对待,这将为中国企业未来投资美国市场带来不小挑战.美国外国投资法律无论是《埃克森―弗洛里正案》还是《伯德修正案》其规定的考察收购对国家安全影响的标准都非常宽泛,而且对于国家安全的定义没有明确的规定,正如上文提到的《埃克森―弗洛里正案》五条标准,其规定得很有弹性,甚至可以为满足政治目的而进行扩大的解释,这使得中海油在美国投资并购时处于被动.美国的立法针对性强,而且中海油失败的主要原因是美国进行了临时性的修法,在还有11天就召开股东会的时间节点,美国突然修法至少在程序长延长了对中海油的审查期间,直接破灭了中海油成功收购的希望.

当现有法律不足以阻止一项外资并购时,美国政府就临时修订法律,以便对该项并购进行有力监控⑨.对于中海油来说,这种临时性修法造成的风险更大,再有经验的企业也难以预见临时修法,而且临时修法基本是针对某一案件进行的,其效果立竿见影企业几乎没有回旋余地,而且临时性修法往往带有政治性目的.

也许是为了弥补2005年中海油收购优尼科案中临时修法对自己声誉带来的影响,美国2005年又通过议案,规定在《埃克森―弗洛里正案》的（f）款下增加第六项,也就是第六条标准：美国对能源资源和其他关键资源、原料的需求及对经济安全的需要的长期规划⑩.很明显这是针对能源和资源类企业并购所做的限制条款.标准增多了,但至少对企业来说确定性有所增加.

[注释]

①梁咏中国投资者海外投资法律保障与风险防范[M]北京：法律出版社,20106

②1975年阿拉伯世界宣布对美国石油禁运后,美国国会推动下福特总统发布第11858号政令[15USCS 78bnt]成立美国外国投资委员会（CFIUS）并赋予其审查外资的权力,随后的时间里CFIUS逐步深入安全领域,1988年<,埃克森-弗洛里正案>,确定了CFIUS的审查程序

③胡盛涛寻求投资开放与国家安全的新平衡――美国境内外资并购中的国家安全审查制度及其对中国立法的借鉴[J]国际经济法学刊,2007,14（1）

④PL100-418,titleV,Sec5021,August23,1988,50USCAppendixsect2170

See,CRSReportforCongressbyCongressionalResearchService,TheCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates（CFIUS）,ByJamesKJackson,September26,2012

PL102-484,October23,1992

⑦胡盛涛寻求投资开放与国家安全的新平衡――美国境内外资并购中的国家安全审查制度及其对中国立法的借鉴[J]国际经济法学刊,2007,14（1）

⑧梁咏中国投资者海外投资法律保障与风险防范[M]北京：法律出版社,20106

⑨徐芳海外并购的额外法律风险及其对策――由“中海油并购优尼科案”引发的思考[J]法商研究,2006（5）

⑩S1797109thCong（2005）

[参考文献]

[1]梁咏中国投资者海外投资法律保障与风险防范[M]北京：法律出版社,20106

[2]胡盛涛寻求投资开放与国家安全的新平衡――美国境内外资并购中的国家安全审查制度及其对中国立法的借鉴[J]国际经济法学刊,2007,14（1）

[3]何易美国境内外资并购中的国家安全审查制度――以中海油并购优尼科案为例的分析[J]国际经济法学刊,2007,14（1）

[4]徐芳海外并购的额外法律风险及其对策――由“中海油并购优尼科案”引发的思考[J]法商研究,2006（5）

[5]See,CRSReportforCongressbyCongressionalResearchService,TheCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates（CFIUS）,ByJamesKJackson,September26,2012