空白罪状后的政治运作

摘 要 ：罪刑法定与空白罪状的外在紧张抛掷给法学界新的时代焦虑,即如何构建流畅运作的政治体系.本文以罪刑法定性基础的现代机制作为切入点,通过梳理不同性质间权力关系的形态,以现代实践理性化解理论上的逻辑冲突,从而为空白罪状在刑法体系当中的“合法化危机”找到了一个合理性归宿,即现代机制在议会主权之外,尚存在精英治国的措置方式,全民决议的基础性法律体系与专家治理的专业性行政怎么写作相结合,共同营造美好而理想的人间秩序.

关 键 词 ：空白罪状 罪行法定 政治

一、空白罪状与罪刑法定的机理冲突

空白罪状兴起于晚近,以德国为轴心逐渐席卷至主要大陆法系国家.当“给付行政”的概念被提出,也意味着行政权在社会生活领域的逐步扩张.“干预最少的政府就是最好的政府”伴随世界经济市场的巨大波动而逐渐失宠,近几十年的实践已经让世人深信理想的模型一定是市场自发配置与政府宏观调控相结合.在这股浪潮中,空白罪状作为刑法中的“新兴势力”迅速崛起,使得本身极具刚硬度的刑法为行政权的操作大大开辟了弹性空间.

与空白罪状的突然“暴富”不同,罪刑法定原则作为近代刑法的基石则要早得多.其理论雏形最早可追溯至英国《大宪章》.罪刑法定原则的理论基础因不同学派侧重不同而呈现多元共存的局面,本文囿于主题所限,选择刑法学史的两种观点展开论述.较早产生的三权分立学说,强调罪刑法定原则的意义在于立法权、司法权与行政权的相互制衡.稍晚些,三权分立过于僵化呆板的制度设计不断被反思,并考虑对不同民族国家政治传统的尊重,新的理论基础应运而生,即罪刑法定原则背后的化基石,如上所述,罪与罚牵涉的事项这样关系“最大多数人最大利益”的立法,由民众自己来决定,也是理所当然,因此,刑法的每个条文,都要被反复审查与争辩,如此品性的法律也只有被议会通过,才能凸显其主题的严肃与最为广泛的民意基础.

然而,空白罪状的设计将行政法规纳入到了刑法规范之中,其制定的主体为一定位阶的行政机关,并且因社会生活纷繁复杂、变化万千,行政法规的立废改活动也日见频繁,恰恰与罪刑法定原则所期冀实现的对不同权利的规制与广泛的民意基础产生龃龉.试想,当法官在确定成罪与否的过程中不单单参照刑法规范,而且要到行政法体系当中去探寻究竟时,可以说,行政法规就是以一种不易被人察觉的方式直接参与了犯罪构成的塑造,如若行政机关藏在空白罪状条文的背后,对刑法体系的建构,并进而对刑罚权的发动实行二线乃至三线的操作,那么罪刑法定原则所赖以存在的基础不就顷刻间被破坏殆尽了吗?这便不免让人产生“以罪刑法定之名,行罪刑擅断之实”的疑惑,在这里,由代表广泛利益的议会所进行的谨慎的立法活动被行政机关的相对恣意所取代,行政权渗透进了刑事基本法律的创制活动中,那么民意基础还有多大的价值,当行政法规被频繁修改,导致犯罪构成不断变形,性基础还能从何处体现,刑法作为基本法律的安定预期功能又如何维持此类问题,也一一浮上人们的心头.空白罪状是否会因为违背罪刑法定原则而命途多舛,其合法化基础应当如何解释,便是本文要阐述的问题.

二、罪刑法定性基础的现代形式

罪刑法定原则的用意之一即在于以民意为基础通过立法程序将裁判依据特定化,进而形成对司法权以及行政权的制约,严格划定其行使的边界,原因即在于行政权所代表的公权力以其强势而自然成为人们警觉的对象.既然空白罪状的出现是因应行政权的迅速扩张而呈现出的一种不可逆转的趋势,究竟应该如何建构罪刑法定原则之下的化机制,从而使得不同的权力能够在统一的体系内部流畅运转而不致产生出疏离感,便是一个亟待解决的问题.

回到最原初的三权分立政治框架,反应民意基础的立法权为其它权力划定了条条框框,但是日新月异的社会生活其复杂程度的加剧远远超出了人们的预料,如若事无巨细全部委任立法程序加以框范,则其所产生的社会成本将难以承受并毫无可操作性,且治国层面所需要的政治远见与执政能力也未必是民意所能认真考虑的问题,在极需要专业行政操作能力的场合,民意的判断很可能因为微观利益的促动而使决策在宏观层面上偏离了合理性的要求,在这里就需要职业的政治家集团进行运作.

在对罪刑法定原则化基础的现代形式进行一番审视之后,再来考查空白罪状是否具有合法性的问题,便可以发现一些眉目,既然专家治国被现实趋势证明是必不可少的,而刑法作为增进社会公共福利,维护各种法益最重要的手段之一,加之因应社会形势发展的迫切需要,大量的法定犯不断涌现,空白罪状就成为行政权力通过相应刑法规范进行社会治理的管道,法定犯区别于自然犯的特点就在于其与社会发展趋势密切相关并且呈现较为专业化的色彩,那么根据孔多塞定理,指望民意在这些领域也能有所建树显然是不现实的,所以刑法必须有相应的机制来柔化刑法规范硬度与现实复杂性之间的紧张,空白罪状恰恰能提供这种张力,在保证刑法形式理性的同时可以通过这一机制来保证一定实质理性的达成,不但不会对刑法的安定预期功能造成破坏,而且也为变易不居的社会现实预留了较大的弹性空间,从这个角度将空白罪状放置于刑法背后的现代化机制的大框架下观察,就会发现空白罪状非但并未违反罪刑法定原则的性基础,相反正是现代化的政治机制对法治文明进行全面渗透的结果,是对古典主义刑法建构观念的一种突破,它表明了权力之间并不像想象那样楚河汉界,疆域分明,可以一目了然,还颇有些“你中有我,我中有你”的境界在其中.当然,疆界的模糊化绝非意味着权力行使的无序与恣意,毫无节制的相互交织绝非空白罪状的本旨所在,空白罪状在理念上的应然性并不能够在逻辑上推导出其在实然状态中的合理性质,所以仍有必要探讨对空白罪状进行规制的路径设计.

三、空白罪状的规制途径——罪刑法定原则的司法化

如何确保空白罪状这一机制既能够发挥出应有的传导功能,又不至于冲出了行政权力应该遵守的边界,而成为一匹脱缰的野马?尽管上文对空白罪状存在的合理性进行了说明,但应当承认,人们对空白罪状可能突破罪刑法定要求的担心仍是不无道理的,行政权的运行在任何时候都应该受到规制,空白罪状当然也不能自外于此,否则,关乎人类命运的刑法为行政权划出广大的一片疆域,任其自在自为,发生荼毒生灵的场面就绝非危言耸听,仅因为它具备合法化源泉就对其放任自流,一旦偏离了航道,贻害大矣!所以,罪刑法定原则一面为空白罪状的存在奠定了基础,另一面也必须对其警钟长鸣,严格规制,体现为具态的举措,便是罪刑法定的司法化,即罪刑法定在司法上的实现,以实现了的罪刑法定原则来约束空白罪状,以下就罪刑法定司法化的具体表现分别论述.