我国司法考试制度的完善

【摘 要 】司法考试制度对法律职业共同体的构建有重要的意义,是连接法律教育与法律职业的关键点.有鉴于此,我们需要结合当下实际条件,对司法考试的改革做进一步讨论,以更好地发挥其对法律职业共同体的构建作用.

【关 键 词 】：司法考试；法律职业共同体

一、问题的导入

目前,全国统一司法考试是选拔法律人才的重要渠道.自2002年司法部开始推行全国统一司法考试以来,初任法官、检察官和执业律师、公证员必须通过考试获得司法职业资格.制度的设计使司法考试成为一种职业准入门槛,为建立我国法律职业共同体搭建平台.司法考试制度施行十年以来,催生了不少司法培训机构,很多人指责司法考试冲击了正常的法学教育秩序,对“博士生考不过硕士生,硕士生考不过本科生,法学本科考不过非法学本科”的现象更是嗤之以鼻.当然,我们会正视这些现象,通过司法考试体制的完善,解决现存问题.在此,我们有必要对司法考试制度的完善做出探讨.

二、完善司法考试制度的必要性

(一)完善司法考试制度是构建法律职业共同体的必然选择

通常意义上来说,法律职业共同体主要是由法官、检察官、律师、法学院四类构成,当然还包括企业法务、政府法务及其他从事与法律事务有关的职业.“在大陆法系国家,一般都是以类似的司法考试作为司法官遴选的基本依据的.”同质性的法律人才是构建法律职业共同体的关键因素,正如学者吴汉东曾指出,“法律人才应当有三个相同的规格要求：第一,共同的法律精神、法律信仰、法治理念、法律职业；第二,相同的法律知识结构；第三,相通的法律技能.”.

(二)完善司法考试制度是提高法律职业准入门槛的必要准备

自司考设立以来,参考人数井喷式增加,到2012年超40万人报名,近三年的录用率在20%到27%之间.这种高淘汰率,能过滤掉部分不适格的人.同时,由于近年来,司法考试中减少了单纯记忆的客观题比重,增加了对法律时务、案例分析等更能体现法律思维能力的考察,那些不具有法学教育背景的人便很难通过考试,而经历了正规法律教育的学生平时所积累和内化了的法律知识、技术乃至信仰往往能帮助他们通过考试.现实生活中,很多法学院校并不具备相应的师资能力,却招收了很多学生,不仅浪费了国家教育资源,还增加了法学专业的就业压力.将司法考试录用率作为一项考核标准,通过良性竞争,淘汰不具备法学教育能力的院校,投入更多的资源培养精英法律人才,避免形成“法律硕士是法学本科‘压缩版’的尴尬局面”.

(三)完善司法考试制度是促进法律职业群体合理流动的必经阶段

司法考试历来以培养法官、检察官、律师为目标,而这些“法律人”因为种种原因,常会出现职业间的逆向流动.“以法官为例,不像其他国家已是通例的‘法官少、律师多’现象,中国独一无二地出现了‘律师少、法官多’的法律人才结构”.常出现的情况是,法官因为资历、薪酬等原因,转向了律师行业或者其他职业.这种职业流动模式带来了诸多不良影响,呈现出“有经验无地位、有地位无经验”的现象,不利于司法公正.反观其他国家,我们会发现大多数国家的职业流动模式与我国相反.例如美国的法官、检察官以及其他法律时务工作者都是从律师之中选出来的,律师是迈入其他法律职业的前提.

(四)完善司法考试制度是将法学教育与法律职业连接起来的必然结果

司法考试是法学教育走向法律职业的独木桥,如何通过司法考试帮助学生更顺利地过渡到法律职业阶段必然涉及三者的关系问题.

1.司法考试促使法学教育将理论与实践结合

社会格局的急剧转型,疑难冲突此起彼伏,高端法律人才缺位.单纯的理论教学已经不能适应社会发展的要求,司法考试中愈加注重对法律运用能力的考察.较之以往,司考更加强调法学教育的实践性,一方面要求更新法学教育观念,另一方面鼓励学生参与法律实践.

2.司法考试是法律职业准入的最低要求

司法考试除了是法律职业准入的门槛外,还应发挥增强法律职业认同感的作用.法律职业的认同感,是构建同质性的法律职业共同体的重要条件.不同法律职业之间相互尊重,才能渐渐消除“部分律师遭受法官和检察官刁难和敌视”的现象.目前我国法律职业者之间知识背景较为多元化,很难达成同质性的认识,司法考试的考试资格是导致这种现象的重要因素.

三、完善司法考试制度的路径

司法考试作为一种考试制度,就难免会出现应试的现象,这也正是遭人诟病的地方.我们所能做的就是完善这项制度,降低通过司考的偶然性因素,最大限度地发挥司法考试对法律职业共同体的建构作用.因此,本部分将结合国内外司法考试制度,试对完善司法考试制度提出几点改革意见.

(一)分段考试――法的确定性要求法律人的确定性

针对司考“一考定终身”的弊端,大家普遍认为一次考试偶然性过大,不足以测试学生的能力,发挥失常的情况时有发生.因此,有学生希望能分段考试,降低失误的风险.那么,是否应该增加考试次数?以何种方式增加?增加考试次数究竟能否解决一次考试的弊端呢?

比较中外司法考试制度,我们会发现国外大多数国家实行的是分次或分阶段考试.以德国为例,德国采取了欧陆法系比较常见的“两段式”司法考试模式,中间还夹有一个预备期研修培训,一般只有极少的法科生能最终获取法官资格.德国《法官法》第5条规定：只有在大学完成法学专业学习并通过第一次国家考试,然后完成见习怎么写作并通过第二次国家考试,才能取得法官资格.德国的分阶段考试能够实现选拔优秀法官的目标,但是这种高淘汰率不符合当代中国国情.首先,中国正处于法治社会的建设阶段,急需大量的法律人才,只有一个合理的淘汰比率才能实现集约化教育资源利用.其次,德国的培养模式要求投入大量资源在见习怎么写作阶段,这在中国职前培训不系统、不完善的条件下是无法实现的.

我国有学者主张另一种类型的分段考试方式,即把现在的一次性考试改为法学基础知识和法律分析论述两次考试.第一次考试采用客观题,合格率约为三分之一,合格后取得第二次考试资格；第二次采用案例分析、写作等主观题型,以法律实务中涉及到的实体法、程序法为主,合格率仍为三分之一.将客观题和主观题分开,采用两次考试的方式,与现在的考试方式有2个明显的不同：①淘汰体制.形式上虽然是两次考试,分次淘汰,但通过客观题来衡量,真能起到甄别是否接受过法学专业教育的目的吗?②考察内容.此种分次考试方式给人拼盘花样翻新的印象,仅是在现在的基础上,将主观和客观换了一种组合方式.所以,将客观题与主观题截然分开的方式,笔者无法认同. 笔者认为分段和分次是有结合的余地的,具体来说,我们可以采纳德国二次分段的方式,通过第一次考试者方能参加第二次考试.第一次考试的定位是单科目考核,第二次考试的定位是综合性考核.考过规定门数的单学科就算是通过第一次考试,之后参与一定年限的法律实践,再进行第二次综合性的司法考试,第二次更多的以主观题为主,考察法律思维能力.

(二)报名资格――法律职业共同体的同质性要求法律人的专业性

试想,若任何人都能参与司法考试,如何能实现法律职业共同体的同质性.因此,对于报名资格我们需要进一步完善.怎样完善报名资格,无外乎扩大和缩小两种选择.

有学者认为,设计分阶段考试后,应该在报考政策上,放宽报名资格要求,放开对包括党校文凭报考资格的限制,并向法学高学历人才倾斜.放开资格要求可以使更多的人了解法律,推进法律人才多元化.但是,结合我国实际会发现,不管从法学教育渠道,还是从教育层次来说,学习法律的人都很多,却没有形成实际上的法律秩序,反而导致法学教育十分混乱,例如我国既有正规的普通高等法学教育,又有夜大、自考等非正规的法学教育.

有学者主张,不管考试次数是多少,报名资格上“必须强调参考人员的法学教育背景”,其意即在保持法律职业共同体的教育背景的同质性.这不仅是大多数国家的经验,也与我国现状相符.大陆法系国家都将法律专业学历文凭当作司法考试的必要条件,原来不要求专业学历文凭的一些国家近年来也转而提出要求,如日本和韩国.面对法科学生被各种司考培训学校所掳获以及资格考试阶段的“弃大学而去”的现象,日本和韩国先后都在吸纳美国经验的基础上,推出了“法科大学院改革”.

笔者同意第二种观点,将司法考试的报名资格限制为接受正规的法学教育.这不仅是为了实现法律职业共同体的同质性,也是为了社会的人才结构更优化,毕竟“统一司法考试所赋予的只是从事法律职业的必要条件而非充分条件”.那些不具有正规法学教育背景的人可以将精力放在其他方面,构建多元化的社会人才结构.法学院校也可以集中利用法学教育资源,逐步向精英化教学模式前行,将法学教育与法律职业更好地结合在一起.

(三)区域分配――考用制度衔接

司法考试的统一实行,出现了中西部地区部分县、区无人考过的窘境.而合格的司法人才,又不愿到偏远地区参与司法工作.为此,有人建议进一步降低司法考试在部分地区的通过分数线,甚至出现“大司考、小司考”的做法,完全打破了来之不易的司法考试统一性.这样做是否真的能解决难题?对此,笔者持反对态度.

大家之所以相信司法考试,很重要的一个原因就在于它的全国统一性.统一参考至少从形式上提供了公平竞争的机会,大家可以平等参与.我们并不反对司考分数线在一定范围内不同,但大幅减低,甚至新设小司考是不符合逻辑的,直接后果就是使全国统一司法考试名存实亡.建立考用平衡制度,除了将司法考试分段化外,笔者主张采用类似注会考核的科目进修,条件允许的情况下,加入大学考试成绩的比例.如前所述,我们可以将第一、二次司法考试中间的法律实践灵活处理,比如规定参与偏远地区建设的可缩短法律实践的时间、去基层参与固定年限的司法实践可以获得第一次的免考资格等.但是,寻找考用平衡点时,我们的目光不能局限于司法考试本身,还应该从经济待遇、社会保障等角度入手,吸引法律人才向偏远地区流动.

四、结语

完善司法考试制度的目的归根结底是建立起中国法律职业共同体的最低入门标准,使我们的法律职业人员在较高的起点上从事专业化的司法职业.本文以司法考试制度对法律职业共同体的构建作用为切入点,结合完善司考制度的必然性和可能性,进一步对比各方观点后,对司法考试存在的弊端加以回应,从分段考试、报名资格、区域分配三方面做出努力.基于上述分析和判断,我们有必要进一步对司法考试制度加以研究,使我国法律职业共同体的构建成为可能.