中国法学会婚姻法学会2016年年会综述

中图分类号：DF55

文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.17

2013年11月9日,“中国法学会婚姻法学研究会2013年年会”在湖北武汉召开.此次会议由中国法学会婚姻法学研究会主办,中南财经政法大学法学院与湖北警官学院联合承办.来自全国各地的专家学者和法律实务工作者共计150余名代表参加了本次年会.开幕式由中国婚姻法学会常务副会长、中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授主持,开幕式主席台就座的嘉宾有中国法学会党组成员林中梁秘书长、湖北省法学会党组书记彭方明常务副会长、中南财经政法大学副校长刘茂林教授、中国法学会婚姻法学研究会名誉会长巫昌祯教授.林中梁秘书长、刘茂林副校长和巫昌祯教授先后致贺词,中国法学会婚姻法学研究会会长夏吟兰教授作年度工作报告.

本次会议共收到交流论文81篇（包含会议期间提交,未收录论文集的3篇论文）.本次年会主要围绕三个议题进行发言交流：监护制度专题、夫妻财产制度专题和家庭暴力专题.现根据此次年会的交流论文和发言交流情况,将与会代表研讨的主要问题和学术观点综述如下.

一、监护制度

关于监护制度,与会者主要围绕未成年人监护制度和成年人监护制度展开研讨.

(一)儿童与家庭和国家之间的关系

关于未成年人保护,有学者认为,儿童是独立的权利主体,是家庭和社会中平等的一员,父母的职责是为抚育子女成为社会人而设立,当父母与子女发生利益冲突时应以儿童利益优先,如果父母竭尽全力仍无法履行对子女的养育责任时,可以寻求国家帮助；国家是儿童利益的监督人,同时,身为国家家长的政府,在必要时应代替父母角色,担任儿童的监护人；家庭是社会的基本单元,政府应提供充足公共怎么写作支持和帮助父母履行抚养责任.建议通过制定儿童福利法、完善监护制度、增设儿童抚养费给付垫付制、建立职业化的社会工作者队伍、设立保护儿童利益的公益诉讼等维护儿童权利.

(二)监护制度立法的原则及理念

关于未成年人监护的立法原则,有学者认为,在未成年人监护制度中,应当以儿童最大利益原则为指导,儿童是权利主体,其在家庭中享有广泛的权利并应受到优先保护.关于成年人监护的立法原则,有学者认为,现代成年人监护的立法设计,应当彰显以人为本、尊重和保护人权的基本理念,体现“尊重和维护身心障碍者自我决定权”及“维持身心障碍者生活正常化”的立法理念.

(三)亲权与监护

有学者认为,应当对亲权和监护进行区分.亲权重视私益,表现为父母对子女人身和财产享有的权利,是一种义务性的权利,属于父母天然的职责,是第一性义务；监护是一种单纯的义务,强调责任的承担,带有社会公益性的色彩,只能作为亲权行使不能或不力的补充,属于第二性的义务；将亲权与监护合理分离有助于明晰家庭与国家对监护人各自承担责任的界限,增进被监护人的利益,使亲权人更加专注满足被监护人的心理健康、人格发展.而国家监护,则为未成年人提供与经济和社会发展相适应的物质文化生活条件,有助于保障被监护人的物质需要和生命安全.

另有学者认为,应从立法体例上把传统的亲权与监护制度有机结合在一起,将传统民法规定的监护制度归于婚姻家庭法中,在婚姻家庭法中建立亲职监护制度的法律体系.所谓亲职监护制度,是指法律上规定的一定范围的亲属成员有其与之亲属关系的一切未成年人和无民事行为能力人或限制民事行为能力人的人身及财产权益的监督和保护的制度.通过具体构建亲职监护人的顺序、职责、法律责任以及亲职监护监督人等相关制度,维护被监护人合法权益,强化亲属身份关系的监护法律责任.但也有学者认为,是否有必要设置亲职监护这个新概念?如果设置亲职监护,那么非亲职监护部分又该如何命名?并且亲职监护人中的父母与其他近亲属之间的监护职责有无不同?如果有不同,应如何区分?

(四)监护人的职责

关于监护人的职责,在成年人监护制度中,有学者认为,应先将我国现行成年人监护细化为监护、保佐和辅助,明确监护人、保佐人和辅助人的各自职责范围,以公平保护身心障碍者及第三人的合法权益.还有学者认为,应当对监护人的职责进行明确的限定.即虽然加强对被监护人人身方面的照顾是一些国家的立法趋势,但由于监护制度的宗旨在于通过弥补当事人意思能力的不足来保护当事人的权利.如果立法对监护人苛以过重的负担,会导致一些监护人因为参与监护的成本过大而拒绝担任监护人或者逃避监护责任,故立法应当将监护事项限定在以补充被监护人意思能力为主的相关事项范围内.

在未成年监护制度中,有学者认为,父母对未成年子女的人身保护应以人身安全保护为主,防范来自外界的危险和可能发生的各种侵害.有学者认为,如果出现亲权监护缺位、监护不能、监护不力或者不利等情形,那么国家应承担补充连带责任,即由国家承担监护监督和协助责任或由国家直接代行监护.

(五)被监护人意识能力及其权利被侵犯的认定

有学者认为,监护人可能侵犯被监护人的人身权利或者财产权利,对儿童而言,根据其意识能力情况,区分为无民事行为能力或限制民事行为能力.为维护其合法权益,可由监护人写作技巧全部或部分民事行为.但对于成年人而言,应当尊重其意思能力,如果成年人在其意思能力范围内不愿为某种行为,而监护人写作技巧而为之,则视为侵犯被监护人的权利.对此,有学者认为,在司法实践中,如何判断监护人的写作技巧行为对被监护人有益,如何认定违背被监护人的意志与其权利遭受侵犯的关系,什么情况下认定老年人无民事行为能力,这些问题还值得进一步研究.

(六)成年人监护监督制度

关于意定成年人监护监督制度,有学者认为,需要对意定成年人监护设置监督,监护监督分为私人监督和公权力监督.美国持续性写作技巧权制度采取私人监督,私人监督具有有利于实现当事人私法自治、简单易行、成本低和节约司法资源的特点,但其为事后监督,在一定程度上较为被动,只有发生被监护人利益侵犯的情形时才被适用.英国对持续性写作技巧权的监督采取公权力监督,公权力监督既包括事前监督也包括事后监督,全程监督的监督力度大,但其创设成本较高,创设条件苛刻.因此我国意定监护监督模式应取长补短,创设比单纯的私人监督或单纯的公权力监督更为优越的双重监督模式.所谓双重监督,是指融私人监督与公权力监督为一体,在意定监护设定时选任监督人,在本人欠缺或丧失行为能力时由该监督人对监护人的行为进行直接监督.而作为公权力监督的法院,则通过对监督人的解任、规定监督人对法院的报告义务等手段实现对意定监护的间接监督.有学者认为,英国和美国的法律制度有很多相同地方,但在此问题上却有不同的做法,我国在借鉴其制度时,应对英美法中监护监督制度产生的历史、文化和社会背景等因素进行分析,以期为我国完善监护监督制度提供借鉴参考.

对我国成年人监护监督制度,有学者提出了具体完善建议：引进“尊重本人自我决定权”、“维持本人生活正常化”的新理念；建立监护监督人与监护监督机构的双重监督体制；明确并适当扩大监护监督人的范围；建立监护行政监督机构和监护司法监督机构；明确监督人产生的法定条件,明确设立监护监督人的法定情形；明确监护监督的对象、内容和职责以及不履行监护职责的处罚办法和法律责任.此外,有学者还建议,废除精神病人在无监护人时,由其所在单位或住所地村（居）委会及民政部门担任监护人的规定,改为精神病人在无监护人时,由其住所地福利机构（如敬老院、养老院及福利院）承担监护人；监护监督人则由村（居）委会及民政部门担任,在村（居）委会及民政部门设置专职人员负责履行监护监督职能,民政部门专职监督人员负责指导村（居）委会的专职监督人员的日常工作.

二、夫妻财产制度

(一)夫妻财产关系法的基本原则

有学者认为,夫妻财产关系法的基本原则包括：男女平等原则、尊重当事人意思原则和保护交易安全原则.首先,夫妻财产法上的男女平等原则包括四个方面含义：一是男女双方在夫妻财产关系中地位平等；二是男女双方在婚姻家庭中依法平等地享有财产权利和承担财产义务；三是夫妻双方在婚姻家庭中享有的合法财产权益平等地受法律保护；四是禁止对女性有任何形式的财产上的歧视、和压迫,也不允许任何一方享有超越法律的财产特权.其次,夫妻财产法上的意思自治原则是指参加民事活动的夫妻,在法律允许的范围内享有完全的财产自由,并按照自己的意思为民事法律行为以决定缔结相关财产法律关系,为自己设定权利或为他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预.再次,夫妻财产法上的交易安全原则是指夫妻双方在移转财产权利和履行义务时,因善意相对人之合理信赖,其交易行为必须具有合法性和确定性,否则不产生相应的法律效力.

(二)夫妻约定财产制与赠与

1.《婚姻法司法解释（三）》第6条

《婚姻法司法解释（三）》第6条规定,婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理.对于夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方,应当认定为《合同法》的赠与或《婚姻法》的夫妻约定财产制.有学者认为,夫妻财产制契约是婚姻当事人签订的选择夫妻财产制类型或变动法定夫妻财产制内容的协议,性质上属于附随身份的财产法律行为.夫妻财产制契约关于财产归属的约定可以直接产生财产权利变动的效力,无须再履行权利变动手续.夫妻之间财产约定的性质究竟为夫妻财产制契约还是赠与合同,取决于财产变动行为是否与夫妻身份相关联.即如果夫妻一方婚前期待与对方缔结婚姻,将房屋转移对方所有或者共同共有,那么双方结婚应推定为夫妻财产制契约,只有当事人明确表达财产转移与身份无关,才视为赠与.

另有学者认为,夫妻赠与行为,即使归入夫妻约定财产制范畴,也不排除《合同法》有关赠与的适用.在赠与行为发生后,如果受赠人作出不诚信甚至侵害赠与人的行为,那么就应当适用《合同法》,由赠与人撤销赠与合同；如果赠与人有过错,为了公平,则适用夫妻约定财产制.

2.《婚姻法司法解释（三）》第7条

对于《婚姻法司法解释（三）》第7条第1款的规定,婚后由一方父母出资为子女购写的不动产,产权登记在出资人子女名下的,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产.有学者认为,可以借鉴德国的法律行为基础障碍制度,在我国婚姻法中设立并运用赠与基础丧失规则,即对《婚姻法司法解释（三）》第7条第1款的规定修改为：子女结婚时父母为其购房的出资视为对双方的赠与,但在婚姻破裂时,赋予赠与方对该财产以“赠与基础丧失”为理由的调整权和解除权,同时规定两个方面的限制：一是对结婚时间达一定期限的不适用“赠与基础丧失”规则,但受赠人对婚姻破裂有重大过错的除外；二是因抚育子女、照料配偶方父母、协助对方工作等付出较多义务的,不适用“赠与基础丧失”规则.

另有学者认为,《婚姻法司法解释（三）》第7条关于婚后父母赠与不动产归属的规定,在逻辑体系和法律推定规则上与现行《婚姻法》有矛盾,有必要对我国夫妻财产推定规则在制度上加以调整.首先,坚持和完善夫妻婚后财产所得共同制作为法定夫妻财产制的一般规则；其次,现实和立法需要体现当事人意思自治的约定财产制；再次,个人财产的存在是在夫妻法定财产制下的一种制度,不能因为个体权利的张扬就违背夫妻财产共有的基础,乃至动摇家庭秩序的维护在婚姻家庭领域的地位；最后,在婚后父母为双方购置不动产的归属上明确一方的举证责任,即应当由主张不动产所有权的一方承担举证责任.如果举证不成立,则认定该不动产为夫妻双方共同共有.

对于《婚姻法司法解释（三）》第7条关于父母的出资究竟是出全资还是部分出资,有学者认为,只有将父母的出资认定为全部出资才符合民法原理,即所有资金是一方父母所出,所购房屋登记在出资方子女名下,可认为财产性质是父母个人财产形态的转化,父母才能行使所有权中的处分权,将其赠与给自己子女.有学者认为,如果父母出首付（父母部分出资的情形）,房屋登记在出首付子女名下,夫妻共同还贷,则应认定为夫妻共同财产.离婚时,父母的首付仅视为对自己子女的赠与,婚内房屋增值部分属于夫妻共同财产.（三）夫妻共同债务的认定

有学者认为,夫妻共同债务的认定应区别内部关系和外部关系.在涉及夫妻内部关系时,对夫妻一方借债要求对方共同承担的,借债方应举证证明该债务是基于夫妻双方的合意或用于家庭共同生活；涉及外部关系时,债权人以夫妻关系存续期间夫妻一方对外借债要求夫妻共同偿还的,应证明该债务是否形成于婚姻关系存续期间.非借债配偶方否定责任承担的,必须提出证据证明债权人与债务人明确约定为个人债务,其债权人知道或应当知道该债务非用于家庭共同生活或符合《婚姻法》第19条第3款规定的“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”情形.也有学者认为,如果夫妻一方为了日常生活需要而举债,则为夫妻共同债务,但超过日常生活需要的部分,则由夫妻一方承担,由借债一方证明所借之债是为了日常生活或者借债属于夫妻合意.还有学者认为,按照债的相对性原理,债权人将钱借给债务人,应当具有注意义务,考虑借债人是否具有偿还能力,债权人可以控制风险,即可以让债务人的配偶在债权凭证上签字,以证明为夫妻共同债务.

(四)审判实务中婚姻家庭财产纠纷案件的难点问题

第一,孳息问题.有学者认为,对孳息应作限缩性解释,孳息包括自然孳息和法定孳息,但其中的房租视为经营性收益或投资性收益更为合适,即租金应作为夫妻共同财产.自然增值中银行存款或婚前房屋婚后增值,应作为夫妻个人财产.也有学者认为,自然增值在司法解释中不需规定,因为在我国婚前财产婚后其产权并不发生变动,不需将其纳入分配范围之内,故如果不考虑被动增值,就不需要单独规定自然增值.还有学者认为,司法解释将自然增值作为个人财产当无异议,如果是孳息则应作适当区分,即如果孳息的获得与夫妻双方的投入有关（夫妻一方在家从事家务劳动也是一种投入）,则认定为共同财产；如果与双方的投入无关,则认定为个人财产.

第二,一方擅自出卖共有房屋的处理.夫妻一方擅自将共同财产卖给第三人,第三人按照《物权法》106条有关善意取得的规定取得了所有权,夫妻一方向法院起诉,要求确认房屋写卖合同无效、第三人返还房屋.对此,有学者认为,家庭唯一住房应予以保护,写卖合同应被认定为无效、第三人返还房屋.但有些学者认为：家庭唯一住房需要保护,但如果写受人写的这套住房也是他们唯一的住房,此时应对哪一方进行保护?目前房价上升,如果出卖人借此理由反悔,那么不诚信会导致市场交易的混乱；再次,唯一的一套住房究竟该如何认定?如果唯一的住房是别墅该如何处理.也有学者认为,为了减少夫妻共有房屋被一方擅自出卖的风险,配偶一方可在房屋权属登记部门的不动产登记簿上添加其名,使其为房屋共有权人.

第三,配偶为第三者写房的处理.配偶一方出全资为第三者购房,房产登记于第三者名下,对此有学者认为,这应被视为有配偶者对第三者的赠与,这种赠与违反《物权法》第97条规定,并且有违善良风俗,损害社会公共利益,赠与方的配偶有权主张合同无效而请求返还.另有学者认为,不能将此种赠与行为一概认定为违反公序良俗,可以对赠与进行类型化处理,如果赠与是为了维持不正当的易关系,则应认定为违反公序良俗,若此种赠与是为了维护受赠人的基本生活,则以不认定违反公序良俗为宜.

第四,离婚中涉及有限公司股份分割的处理.有学者认为,目前有限公司股权转让时价值难以确认,公司章程与夫妻转让股权发生冲突时,股权转让合同的效力如何法律未规定.为了解决离婚中有限公司股份分割的难点问题,其建议：一方面,完善离婚诉讼中的举证规则,由法律赋予夫妻非持股一方一定范围内的公司信息查阅复制权,以保障夫妻一方的举证能力；另一方面,建立夫妻股权价值的评估制度.首先法律应当尊重公司的意思自治,如果公司章程对股权的作出规定,则按此分割夫妻共同股权；如果未规定,则根据公司净资产数额、注册资本等情况协商确定股权；如不能达成协议,则由夫妻双方委托具有评估资质的第三方审计评估股权价值；仍不能达成协议的,则由法院参照公司的出资额、净资产等因素裁判.

三、反家庭暴力制度

(一)家庭暴力单独立法

对于家庭暴力是否需要单独立法,有学者认为,我国需要一部家庭暴力单项立法,理由为：第一,我国家庭暴力发生率较高,是一个严重的社会问题；第二,家庭暴力是一种特殊的暴力犯罪；第三,我国现有的《婚姻法》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律资源不足以保障家庭暴力受害人的权益；第四,防治家庭暴力涉及的部门、法律规范及机构众多,需要社区、行政、司法等多机构多样化的干预机制,故需要专门综合法律予以系统规制；第五,反家庭暴力专项单行立法是促进性别平等和谐的重要法律途径,亦是我国履行国际条约缔约国责任的要求.

有学者认为,我国《反家庭暴力法》立法的必要性和科学性值得反思.我国的反家庭暴力问题,不是立法问题,而是执法问题.就立法者的立场而言,在我国仍存在诸多远比反家庭暴力更为紧迫的立法任务的情况下,制定《反家庭暴力法》不具有紧迫性；从方法论的观点而言,制定《反家庭暴力法》是治标不治本的方法,不但不能从根本上消除家庭暴力,甚至还可能导致公权力对私权利粗暴干预的负面效果；从立法的科学性而言,解决家庭暴力问题的关键是促进家庭内部的幸福与和谐,家庭暴力当事人之间存在着亲情关系,应着眼于采用适应亲情关系的特殊手段来化解.相比而言,制定《家庭和谐促进法》可能是比制定《反家庭暴力法》更为明智的选择.

(二)家庭暴力的主体

关于家庭暴力的主体,有学者认为,家庭暴力主体范围应扩大,应当包括配偶、前配偶、直系血亲、共同生活至少一年以上的兄弟姐妹、公婆与儿媳、岳父母与女婿、未结婚登记的异性.但同性同居者、有配偶与他人同居者均不能成为家庭暴力的主体.另有学者认为,家庭暴力中的同居者应当包括同性恋者.还有学者认为,应对家庭暴力主体范围进行限缩,用配偶暴力概念取代家庭暴力概念,将法律的干预仅限定在配偶之间的暴力.（三）家庭“冷暴力”

关于家庭“冷暴力”,有学者认为,家庭暴力通过不作为的方式,对当事人、未成年子女不理不睬、冷淡疏远、放任轻视、漠不关心、拒绝敷衍,造成受害者精神或心理疾患,因此,应立法规制“冷暴力”.另有学者认为,不应将“冷暴力”纳入家庭暴力之中,“冷暴力”的提法在一定程度上欠科学,所谓冷暴力,重点在于“冷”,即“不使用武力、不野蛮行为、不理不睬、不作为、非暴力”,如果将其认定为暴力的一种,则否定了家庭暴力的特有内涵,削弱了家庭暴力的立法价值.

(四)人身保护令制度

有学者认为,我国应设立人身保护令制度,为家庭暴力受害人提供快捷有效的救济与保护.

第一,人身保护令的适用范围.有学者认为,应将人身保护令的适用范围扩大到家庭成员、曾有过配偶关系、同居关系者之间发生的家庭暴力、精神暴力和性暴力事件.对此有学者指出,明确人身保护令的适用范围固然重要,但更重要的是如果申请人身保护令,那么就要证明有家庭暴力的存在,如何收集证据并被司法认定,是申请人能否得到人身保护的关键.

第二,人身保护令的种类.有学者认为人身事保护令应包括紧急保护令、暂时保护令和通常保护令三种.也有学者认为,《民事诉讼法》是根据诉而设定的行为保护,不论采取何种形式的人身保护令,对人身保护令的申请需与诉相关联.

第三,人身保护令的内容.有学者认为,在保护令的内容上,除了要禁止被申请人为一定行为,还可涉及被申请人对受害人及其特定家庭成员的救助措施,如金钱给付、对未成年子女监护权行使的限制等内容.

第四,人身事保护令的执行.有学者认为,法院只能依据申请人的申请对保护令予以执行,必要时可请求机关协助.有学者认为,需要各机构之间建立起多元协作关系,并且统一人身保护令的执行模式.必要情形下,可以突破传统做法,将人身保护令送达当事人的单位、社区甚至在网上公开人身保护令的具体内容.

第五,人身保护令实施机制的评估指标.有学者认为,应规范人身保护令实施机制的评估指标,进而全面推进人身保护令的实施,保障受害人的合法权益.

(五)防治家庭暴力的其他对策

关于防治家庭暴力的社会机构,有学者认为,通过完善的立法防治家庭暴力必不可少,但也需建立一个由妇联主导的,集医疗、媒体、律师、心理咨询机构、慈善机构共同参与的社会救助体系,帮助受害者解决居住、医疗、经济来源等一系列后续问题.引入听证制度,由妇联召集村（社区）工作人员、施暴者和受害者所在单位人员、有关证人等进行公开听证.听证结果作为法院审案时的参考依据.关于防治家庭暴力的舆论氛围,有学者认为,各级政府应当正面引导,树立道德榜样,形成社会良好风尚；建立“个人道德簿”,加强社会监督,有效控制家庭暴力的发生；利用网络优势,谴责施暴者的恶行.此外还有学者认为,需要对施暴者进行相应辅导,协助其对其家庭暴力行为进行反省.

AGeneralReviewinthe2013AnnualMeetingoftheMarriageand

FamilyLawResearchInstituteoftheChinaLawSociety

CHENWei,ZHANGZhiyuan

（SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China）