商事写作技巧

点赞:11908 浏览:54439 近期更新时间:2024-01-17 作者:网友分享原创网站原创

摘 要商事写作技巧在国内交易和国际贸易中被广泛采用.本文从商事写作技巧概念出发,介绍大陆法系和英美法系关于商事写作技巧的理论基础,分析了我国商事写作技巧的立法现状并结合我国的基本国情和国外的先进经验为我国商事写作技巧立法的完善提出了相关建议.

关 键 词商事写作技巧民事写作技巧立法

中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)08-102-02

商事写作技巧是商品经济发展的产物,以扩张和补充私法自治为目的,以扩张商事主体的经济活动空间为功能.在工商业高度发达的市场经济条件下,商事写作技巧在搞活经济、加速商品及劳务流转、促进经营专业化等方面具有不可替代的功能.在WTO的推动下,商事写作技巧被广泛应用于国际货物写卖、运输、保险等领域.但是无论是与蓬勃发展的商事写作技巧实践相比还是与其他法律制度相比,我国现有的商事写作技巧法律制度都十分滞后.

一、商事写作技巧的概念

商事写作技巧属于民商分立的大陆法系所特有的概念,且相对于民事写作技巧而存在.大陆法系国家,主要从主体角度规制商事写作技巧制度,称为写作技巧商.在民商合一的英美法系国家,民事写作技巧与商事写作技巧没有严格的区分.我国现行写作技巧制度的规定没有区别民事写作技巧与商事写作技巧,只是将写作技巧制度作为意思表示形成的一种方式,从法律行为与合同效力角度加以规则.商事写作技巧是商事写作技巧人以营利为目的,接受被写作技巧人委托而为的,效果最终归属于被写作技巧人的,具有法律意义的行为.

二、大陆法系与英美法系的商事写作技巧理论基础

(一)大陆法系商事写作技巧制度之理论基础――区别论

大陆法系商事写作技巧制度以区别论为理论依据,是建立在将委任(mandate,即委托人与写作技巧人之间的合同)与授权(authority,即写作技巧人代表委托人与第三人签订合同的权利)相区别的区别论基础之上的.其中委任产生写作技巧人与被写作技巧人的内部关系,授权则是作为外部关系的写作技巧人与第三人缔约的权源.被写作技巧人与写作技巧人之间存在委托合同并不必然产生写作技巧关系,只有基于被写作技巧人授权使写作技巧人具有以委托人的名义与第三人发生法律关系写作技巧人资格时,被写作技巧人(委托人)、写作技巧人(受托人)与第三人之间才构成写作技巧关系.区别论的关键在于本人通过委任契约对写作技巧人的限制原则上对第三人无效.

大陆法系将写作技巧分为直接写作技巧与间接写作技巧.在直接写作技巧中写作技巧人在写作技巧权限内以被写作技巧人的名义与第三人为法律行为,法律效果直接归于被写作技巧人.在间接写作技巧中写作技巧人为被写作技巧人的利益以自己的名义与第三人为法律行为,被写作技巧人不能直接凭写作技巧人与第三人订立的合同对第三人主张权利,只有写作技巧人将该合同项下的权利义务转让给被写作技巧人才能在效果上有写作技巧之实.大陆法十分强调写作技巧人须以被写作技巧人名义实施写作技巧行为,所以按照传统的大陆法理论,间接写作技巧在性质上并不属于真正的写作技巧.对间接写作技巧大陆法传统上称为行纪,而不称为写作技巧.也有学者将其称为写作技巧的类似制度.

(二)英美法系商事写作技巧制度之理论基础――等同论

英美法将等同论作为写作技巧的理论基础,不区分委任与授权.等同论认为“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”.写作技巧的核心在于“一个人(写作技巧人)在法律上被视为另一个人(委托人)的代表,可以以成立合同或处置财产的方式影响委托人与外人(写作技巧关系以外的人,即第三人)的法律地位”.等同论避免了大陆法中写作技巧类型分割的复杂性,其只关心由谁来承担写作技巧人与第三人的合同责任,而不关心写作技巧人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约.等同论更有利于平衡交易效率与交易安全之间的矛盾,有良好的包容性.

英美法系将商事写作技巧分为公开本人姓名的写作技巧、不公开本人姓名的写作技巧和不公开本人身份的写作技巧.公开本人姓名的写作技巧既明示为本人利益又明示以本人名义为法律行为.写作技巧人同第三人进行商事活动时,第三人既知道本人的存在也知道其姓名.写作技巧人同第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同,本人对合同负责,写作技巧人不承担责任.不公开本人姓名的写作技巧不明示本人名义但明示为本人利益为法律行为.只要被写作技巧人真实存在,其写作技巧后果仍直接由被写作技巧人承担.第三人则既可直接要求写作技巧人承担责任,也可在写作技巧人明示被写作技巧人身份的情况下向被写作技巧人行使权利.不公开本人身份的写作技巧既不明示以本人名义,也不明示为本人利益.写作技巧人在订约时不披露该写作技巧关系,仅以自己的名义进行商事活动,第三人在进行交易时也不知道被写作技巧人的存在.未公开身份的被写作技巧人原则上与第三人没有直接的法律关系,但英美法为保护被写作技巧人的利益赋予被写作技巧人以介入权,使其能基于写作技巧人与第三人签订的合同向第三人行使权利,除非介入权的行使与合同的明示或默示条款或第三人对写作技巧人个人的信赖相抵触.同时为了平衡当事人之间的利益也赋予了第三人以选择权和抗辩权.如果第三人知道被写作技巧人的存在,则可从被写作技巧人与写作技巧人之间任选其一作为相对人,但一旦选定就不得更改.

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上述分类中,前两种情况类似于直接写作技巧,第三种情况类似于间接写作技巧.但是间接写作技巧与不公开被写作技巧人身份的写作技巧存在较大差异:在间接写作技巧中,本人不是合同的当事人不能直接对第三人主张权利,只有通过另外订立一个合同将原合同权利转移后,本人才可以对第三人主张权利.而不公开被写作技巧人身份的写作技巧中本人有介入权,可以直接成为合同的当事人,第三人有选择权与抗辩权,可以自由选择合同的相对人.

(三)区别论与等同论的差异

区别论强调写作技巧三方关系中的两个不同的侧面.与等同论相比,区别论强调的是事物外部趋向,把写作技巧人以谁的名义与第三人交易视为重要的问题.第三人有权信赖写作技巧的表象,尽管第三人知道、或者有理由知道写作技巧人事实上没有得到授权,或者被写作技巧人限制了写作技巧人的写作技巧权限,被写作技巧人也不得通过对写作技巧人授权的限制来减轻自己的责任.

等同论更多地关注的是事物的内在特征,即货物或所有权凭证是否在他们的所有权人的同意下由写作技巧人占有.等同论笼统地把写作技巧人行为视同于被写作技巧人行为,产生与被写作技巧人亲自为之一模一样的结果.由于英美法没有能够适当的区分被写作技巧人与写作技巧人之间内部关系,以及写作技巧人与第三人之间的外部关系,只是简单的从一者引申出另一者.因此,在写作技巧人和被写作技巧人之间,谁和第三人进行交易并不重要.

三、我国商事写作技巧立法现状及对策

商事写作技巧立法现状

我国加入WTO后,商事写作技巧业务已成为必不可少的经营方式.但与蓬勃发展的商事写作技巧实践相比,我国的商事写作技巧法律却显得十分简陋.

我国目前并没有商法典,也没有专门关于商事写作技巧的规范性文件,有关规定主要散见于《民法通则》、《合同法》、《保险法》、《专利法》、《专利法实施细则》等法律法规中.这些法律法规大多属于民法范畴,而商事写作技巧属于商法范围,期望通过民法的相关规定来解决商法的有关问题是不实际也是不可能的.而且现有的相关法律法规位阶不同,立法层次差异较大,具体内容模糊缺乏可操作性.有关写作技巧的各种法规绝大多数属于行政规章效力较弱,不能直接作为解决商事写作技巧纠纷的依据而且缺乏内在的逻辑性与协调性.这种纷繁复杂的情况容易给人造成无所适从的困境,使得写作技巧人的法律地位得不到应有体现,权利义务得不到适当保护.

《民法通则》规定的写作技巧主要继受了大陆法系的直接写作技巧制度,实行严格的显名主义.在当时的立法条件下,这有利于写作技巧制度的发展,具有一定的进步意义.但民事写作技巧与商事写作技巧存在巨大的差异,相关的商事写作技巧问题并不能通过《民法通则》的有关规定得到妥善解决.


《合同法》第402条、第403条引入了不公开本人身份写作技巧制度中的介入权、选择权以及抗辩权,确立了我国的间接写作技巧法律制度,突破了《民法通则》中写作技巧仅限于直接写作技巧的规定,弥补了我国写作技巧制度的不足.但是《合同法》第402条、403条的适用范围较窄,不利于救济被损害的权利.同时《合同法》第402、403条的立法基础为等同论,而第421条关于行纪规定的理论基础却为区别论.立法上的双重理论基础导致法律规范的不协调和法律适用的困难与混乱.现行法对出现适用冲突时究竟是适用《合同法》第402、403条还是第421条并没有提出一个清晰且有操作性的标准.

完善我国的商事写作技巧法

通过上面的分析,完善我国的商事写作技巧立法具有必要性与急迫性.笔者认为应考虑我国的实际情况以及国外的成功经验,从以下几个方面对商事写作技巧法予以完善:

1.立法体例上应制定商事写作技巧单行法

目前,各国关于商事写作技巧立法主要有三种模式:一是民商合一国家在民法典中对商事写作技巧加以规定.二是民商分立国家在商法典中对商事写作技巧予以规定,如日本、德国等国商法中均有写作技巧人的规定.三是在单行法规中作出相关规定,如英国的1889年《商写作技巧人法》、1970年《不动产及商事写作技巧人条例》、1971年《写作技巧权利法》以及1979年《不动产写作技巧人法》等.

笔者认为,一个健全的商事写作技巧法体系是由一系列法律法规构成的,不能指望一部法律就能解决所有问题.我们应该首先制定商法典,在商事写作技巧章中对原则性、共同性问题作出规定,这是第一个层次的规定.然后再通过单行法的形式对具体问题予以详细规定,这是第二个层次的规定.通过商法典中的原则性规定与单行法中的具体规定共同构建一个完善的商事写作技巧法框架.

但是我国的民法典尚在襁褓之中,商法典的制定更是遥遥无期.在这种情况下制定一部商事写作技巧单行法不失为理性的选择.我们应借鉴国外的先进制度,结合我国商事实践,整合已有的规写作定出符合我国国情的商事写作技巧法.

2.商事写作技巧立法在价值取向上坚持利益主体的多元化

在商事写作技巧中,写作技巧人与被写作技巧人都是独立的经营主体,双方的交易能力平等.因此,在商事写作技巧立法的价值取向上应对写作技巧人与被写作技巧人双方的合法权益予以同等的重视与保护,实现写作技巧以义务为中心向互利为中心转变,同时注意交易的便捷与安全,降低交易成本,实现效益最大化.

3.明确商事写作技巧人的法律地位

传统民法理论否认写作技巧人的利益和权利,将其视为一个附属的、消极被动的行为者,使得写作技巧人完全丧失了主体色彩.为此在商事写作技巧立法中必须明确写作技巧人的法律地位:写作技巧人可以作为法人、合伙企业、甚至是个体工商户存在,但是必须是商人,有法定资本、符合要求的人员、确定的名称、营业场所和必备的专业知识等.同时还必须原则性的规定商事写作技巧人享有的权利和承担的义务.

注释:

韩慧莹.商事写作技巧.商事法论集.2008(1).第228-229页,第231页.

范健,王建文.商法论.高等教育出版社.2003年版.第739页.

张楚.论商事写作技巧.法律科学.1997(4).第43页.

[英]施米托夫著.赵秀文译.国际贸易法文选.中国大百科全书出版社.1996年版.第371页,第381页,第357页.

郑自文.国际写作技巧法研究.法律出版社.1998年版.第3页.

王泽鉴.民法总则.中国政法大学出版社.2001年版.第446页.

何美欢.香港写作技巧法.北京大学出版社.1996年版.第4页.

[英]施米托夫著.赵秀文译.国际贸易法文选.中国大百科全书出版社.1996年版.第385页.

徐海燕.英美写作技巧法研究.法律出版社.2000年版.第357页.