文学方法与文写作

报章期刊二次利用之困境化解与合理机制

章忠信(

本文刊载於102年8月「智慧财产权月刊」176期第53页至第96页

目次

壹,前言

贰,着作权之本质

叁,着作之利用

肆,美国,加拿大相关判决之研析

伍,中国大陆着作权法之规定与修正

陆,我国法之适用

柒,法制面因应之道

捌,实务面因应之道

玖,结论

摘 要

着作人投稿於新闻纸,杂志或期刊,系属於着作之授权利用行为,惟其内容二次利用应获得何人同意,涉及利益分配,更与公众方便接触资讯之机会有关.本文从科技发展对着作利用之影响,探究美国,加拿大,中国大陆及我国着作权法相关规定或案例,建议修正着作权法,增订「法定授权条文」,媒体中立原则孤儿着作以数位化资料库授权不易之困境着作权法第条至第条规定,着作人就其着作「专有」行为之权利.着作财产权消极「排他权」,不仅消极「排他权」,更包括积极「专有权」.着作财产权之行使范围,应包括:(1)自己利用着作之权利,(2)禁止他人利用着作之权利,(3)授权他人利用着作之权利,(4)将着作财产权让与他人之权利,(5)以着作财产权为标的而设定质权之权利.其中,「禁止他人利用着作之权利」「排他权」,其他权利积极「专有权」.一般侵害着作财产权案例,涉及未经授权之利用,由着作财产权人行使「禁止他人利用着作之权利」,排除侵害.」,始为着作权法之终极目标,「授权利用」乃成为着作权法之最重要基本原则,而「合理使用」亦在此天平之另一端,为公众接触资讯与利用该创作进一步表达之公共利益,发挥均衡之效果.

着作权法虽赋予着作人各种着作人格权与着作财产权,惟仍可简化区隔为二,一系就其着作之利用享有「利用控制权」,二系就其着作被利用後之利益享有「利益分配权」.在「合理使用」范围内,「利用控制权」与「利益分配权」均被限制而无法行使,唯有在极少特例之情形下,限制其「利用控制权」而仍尊重其「利益分配权」,例如,着作权法第47条所定,为编制教科书而合理使用之支付法定使用报酬.

叁,着作之利用

着作人完成创作,少有亲自行销其着作而收入丰厚者,盖着作权产业亦属专业,非一般人所能胜任.产销分离之营运策略,於着作权产业亦有其存在价值.着作人专心创作,至於行销一事,交由专业之着作权产业,通常会较亲力亲为更具效果,也不致於影响继续创作之时间与精神投入.

「授权利用」为着作权法最重要基本原则,关於着作利用之授权,则甚为复杂.着作权法第条第项至第项规定:「着作财产权人得授权他人利用着作,其授权利用之地域,时间,内容,利用方法或其他事项,依当事人之约定,其约定不明之部分,推定为未授权.前项授权不因着作财产权人嗣後将其着作财产权让与或再为授权而受影响.非专属授权之被授权人非经着作财产权人同意,不得将其被授与之权利再授权第三人利用.专属授权之被授权人在被授权范围内,得以着作财产权人之地位行使权利,并得以自己名义为诉讼上之行为.着作财产权人在专属授权范围内,不得行使权利.」着作利用授权,被授权人未取得着作财产权,可依授权地域,时间,内容,利用方法或其他事项等,利用他人着作着作财产权仍由着作财产权人享有着作财产权人授权被授权人「利用着作」,对於被授权人「利用着作」之行为,不得再行使「禁止他人利用之权利」经着作财产权人授权迳行利用着作,着作财产权人得对其行使「禁止他人利用之权利」,至於合法被授权人,仅取得自己得「利用着作」之权利,并取得着作财产权,故其对於非法利用人,并不得主张任何权利行使「禁止他人利用之权利」,行使.着作利用地域,时间,内容,利用方法等有多变化,条件不同,着作利用之范围应完全依当事人之约定,对於约定不明部分,为保护着作财产权人,采「权利保留」原则,推定为未授权.「权利保留」原则推定为未授权.着作利用授权,债权契约,原本仅於着作财产权人与被授权人间有效,第三人,惟无体财产权无法以物交付为授权表彰,被授权人授权,对於着作利用各投资,若着作财产权人将其着作财产权让与或再授权,将影响先前取得授权之人利益,为保障其授权,维护授权利用状态稳定,第项乃特别规定,着作财产权人嗣後将其着作财产权让与或再为授权,对於先前授权无影响,亦即先前授权仍然有效,且效力及於新取得着作财产权之人,或被授权之人新取得着作财产权之人,或被授权之人不以非先前授权契约当事人,不受授权契约拘束,进而禁止被授权人利用着作新取得着作财产权之人,或被授权之人.至於该等新取得着作财产权之人,或被授权之人,因此受有不利益,若其事前不知有授权契约存在,则可向原着作财产权人请求不完全给付之损害赔偿,若该授权为其所已知,仍受让着作财产权或接受授权,不得再向原着作财产权人求偿.如果新取得着作财产权之人,或後获得授权之人,能与原被授权人达成协议,解除先前授权利用契约,回复着作财产权完整性,或更扩大原被授权人利用范围,则第条第项以外,原被授权人同意之下新契约,与先前授权契约无关.着作权法第条第项规定:非专属授权之被授权人非经着作财产权人同意,不得将其被授与之权利再授权第三人利用.被授权之人仅取得利用着作之权,并未取得着作财产权,而着作授权,着作财产权人与利用人间须存有强烈信任关系,以确保着作适当运用,故而被授权人经过着作财产权人同意,不能将被授与权利再授权第三人利用.惟此仅适用於非专属授权,於专属授权之情形,依第项规定,被授权人在被授权范围内,得以着作财产权人之地位行使权利,专属授权被授权人再授权第三人利用时,自不必再获得着作财产权人同意.着作权法第条第项规定「专属授权」被授权人取得着作财产权,效果却「被授权人在被授权范围内,得以着作财产权人之地位行使权利,并得以自己名义为诉讼上之行为.着作财产权人在专属授权范围内,不得行使权利.」「专属授权」「专属授权」与「非专属授权」,获得着作财产权人之授权,得「利用着作」,并取得着作财产权.由於第条第项之规定,「专属授权」使被授权人「得以着作财产权人之地位行使权利」,同时使「着作财产权人不得行使权利」,「专属授权」之被授权人行使(1)自己利用着作之权利,(2)禁止他人利用着作之权利,(3)授权他人利用着作之权利.相对地,着作财产权人权利被完全冻结,不得行使.若欲达到不同於专属授权之效果,例如着作财产权人仍欲保留利用着作之权利,或是限制被授权人不得再授权第三人,专属授权,而非专属授权.NewYorkTimesCo.v.Tasini,533U.S.483(2001)

本案美国联邦最高法院判定纽约时报等报章杂志,於将先前已发行报章杂志之内容放进CD-ROM或电子资料库网路原告为全国作家联盟(NationalWriter'sUnion)总裁JonathanTasini等自由撰稿人,其投稿於被告TheNewYorkTimes之报章杂志,随後被告未经原告等之同意,将历年报章杂志,交电子资料库公司Lexi-Nexi公司进行电子化处理,包括作成CD-ROM及置於电子资料库中供网路传输原告为自由撰稿人乃於年起诉主张被告侵害其於报章杂志中文章之着作权.第一审联邦地方法院原先被告TheNewYorkTimesTasiniv.NewYorkTimes,972F.Supp.804(S.D.N.Y.1997)),其确认报章杂志为集合着作,属於编辑着作之一种,又由於美国着作权法第201条(c)款规定,集合着作中之单篇着作,其着作权与该集合着作之着作权有所分别,且自始归该单篇着作之着作人所有.无明白之着作权或其中一部分权利之转让约定,集合着作之着作人仅取得将该集合着作中之单一着作作为该集合着作之一部分,随同该集合着作,该集合着作之改版及其後同一系列之集合着作加以重制及散布之特权.第一审法院原先认定,该款规定并未明文限制改版所用之媒介,要着作整体之改版,而单就原告等着作之处理,被告就其着作整体,包括原告之着作部分,享有以改版方式重制及散布之特权,不必再经各单篇着作之着作人之同意.原告不服第一审判决,上诉至联邦巡回法院.第审法院於年推翻了第一审判决206F.3d161(1999)),认为无论如何,被告等之资料库使用者自资料库之蒐寻与列印结果,乃是就原告个别文章进行重制,而就被告自己报章杂志整份利用,被告仍应经原告同意能将其文章进行数位化利用.本案被告对於第二审判决不服,再度上诉到联邦最高法院.在判决以前,被告顽强地提出警告,如果其获得败诉,将会对於历史性之电子资料纪录造成负面影响,但法院仍不为所动,於年月日以比表决,维持第二审判决,认为Lexi-Nexi公司将报章杂志作成CD-ROM及置於电子资料库中之行为,与一般资料储存,如微缩影microfilm)之作法不同,不主张属第201条(c)款规定之改版,被告数位化资料库上网前,应经原告同意.法院特别指出,被告对於未来可能造成损害臆测并不足以减缩国会原先赋予着作人应有权利.最高法院也指出,透过国会立法以解决此一问题亦途径.被告已声称,由於对於早年使用文章进行授权洽谈过於困难,其不会与原告进行协商授权之事宜,而宁可直接将原告所属组织近七千位会员等约有十万篇文章自其数位电子资料库中删除.对於被告反应,原告声称其将组织授权团体以解决授权问题,同时也准备进行团体协商,以获得团体协议之规约.为避免不必要之纷争,被告从此案以後,对於刊登於其报章杂志上之着作,均要求作者要放弃所有权利,否则不愿刊登.第201条(c)款规定之改版,第201条(c)款规定数位化资料库第201条(c)款改版,Greenber.NationalGeographicSociety(No.05-16964,2016WL2571333,11thCir.June30,2016)

本案美国联邦第巡回上诉法院CD-ROM,使读者得以透过软体检索并阅读过往特定期数之特定页面时,不必再取得个别着作之着作权人授权.

本案起源於国家地理协会1997年发行一套30片CD-ROM光碟「国家地理杂志全集」,以扫描方式,将1888年1996年每月发行纸本国家地理杂志内容,包括广告及原页码,原样收录套光碟中,同时25秒前言简介短片及检索软体,方便读者检索,放大尺寸以利阅读.套光碟并防拷装置,者光碟拷备及列印任何资料.国家地理协会将套CD-ROM光碟及电脑程式,分别以不同新着作,美国着作权局着作权登记(a"pilationofpre-existingmaterialprimarilypictorial"witha"briefintroductoryaudiovisualmontage")」原告JerryGreenberg自由摄影师(Freelancephotographer),国家地理协会员工,60张以上照片刊登1962年1990年国家地理杂志,其中包括期杂志封面,而一期封面出现光碟版25秒简介短片中.Greenberg知照片再度出现光碟版「国家地理杂志全集」後,对国家地理协会提起侵害着作权之诉.佛罗里达南区联邦地方法院年以简易判决判定国家地理协会「国家地理杂志全集」光碟版仅纸本杂志之「改版」重制原告照片,属於美国着作权法第201条第3项特别赋予特权(privilege),Greenber.NationalGeographicSociety,1998U.S.Dist.LEXIS18060(S.D.Fla.1998)).原告Greenberg不服,提起上诉.案雅特兰大第巡回上诉法院三次判决.第一次判决2001年,第巡回上诉法院审判庭推翻原判决,发回地方法院定其损害赔偿额(Greenber.NationalGeographicSociety(GreenbergI),244F.3d1267,11thCir.2001).佛罗里达南区联邦地方法院透过陪审(trial)程序,判定国家地理协会应赔偿原告40万美金.国家地理协会不服,提出上诉,尤其援引美国最高法院Tasini一案之判决为上诉理由.由於本案争讼不断,国家地理协会2003年暂停行销光碟版「国家地理杂志全集」.第巡回上诉法院审判庭,2007年判决同意被告国家地理协会,认定其享有着作权法第201条第(c)项特别赋予的特权(Greenber.NationalGeographicSociety(GreenbergII),488F.3d1331,11thCir.2007).不过,在原告要求下,第巡回上诉法院又废弃该判决,决定以全院法官联席审判庭enbanc,重审该案.每月发行期国家地理杂志纸本属於集合着作,国家地理协会有权以纸本重制并散布每一期杂志.依据美国着作权法第201条第(c)项规定,集合着作中个别着作的着作权,与集合着作整体的着作权是各自独立,且属於个别着作的着作人.不过,集合着作着作权人享有以下列三种方式重制及散布个别着作特权:一该集合着作部分,二该集合着作改版,三同一系列较晚期集合着作.Tasini案中美国最高法院认纽约时报及网路资料库业者,任意将自由撰稿人Tasini原先发表纽约时报,收录电子资料库中,经检索後显示出个别文章重制与散布,整份报纸利用与呈现,与过去微缩影片(microfilm)整页报纸或杂志缩影摄制不同,不适用着作权法第201条第(c)项规定,构成侵害着作权.第巡回上诉法院全院法官联席审判庭重审该案第巡回上诉法院2005年Faulknerv.NationalGeographicEnters(409F.3d26,2ndCir.2005)一案中,原告自由摄影师Faulkner指控国家地理协会侵害其着作权,法院引用Tasini一案确认原则,认为「国家地理杂志全集」光碟版整份既有杂志的利用与呈现,个别着作利用,得受着作权法第201条第(c)项规定之保障.本案争议「国家地理杂志全集」光碟版究竟纸本改版,新着作.国家地理协会主张,「国家地理杂志全集」光碟版使用原告Greenberg片,纸本一部分或改版,得受着作权法第201条第(c)项规定之保障.但原告Greenberg主张「国家地理杂志全集」光碟版属於新着作,其发行侵害照片着作权.第巡回上诉法院全院法官联席审判庭2016年6月30日以7比5表决认定,虽然「国家地理杂志全集」光碟版数位格式,与纸本国家地理杂志不同,但将纸本原样忠实保存与呈现,同一着作,应受着作权法第201条第(c)项规定之保障,即使光碟版具有纸本所蒐寻及放大功能,不影响其第201条第(c)项规定应有特权.美国着作权法并何谓「改版」,美国最高法院2001年Tasini一案中认为,「改版」固然必须要一些创新元素,个别着作呈现结果,在决定创新是否足以抵消发行人第201条第(c)项规定应有特权时,具重要意义.第巡回上诉法院全院法官联席审判庭少数意见曾提到,光碟版前言简介,具备检索及放大尺寸功能软体,足以使「国家地理杂志全集」成为纸本国家地理杂志新着作,进而丧失发行人第201条第(c)项规定应有特权.多数意见则认为,「改版」本有一些创新,而本案创新尚不致使「国家地理杂志全集」光碟版丧失着作权法第201条第(c)项规定之保障.例如,前言简介正如同百科全书封面,并不会改变百科全书内容原貌,软体检索系统纸本索引并无不同,软体画面放大功能与微缩影片放大缩小功能无差别.多数意见从立法资料考证发现,国会制定着作权法第201条第(c)项规定之目的,在使发行人一完全不着作,应自由地就既有出版品改版,所谓「媒体中立原则(doctrineofmedianeutrality)」,从着作权保护目的而言,着作媒体间转换,不该变更该着作之属性.三十年前立法虽考量今日科技发展情形,但形式改变,并不等於实质内容改变.Greenberg案及Faulkner案与Tasini案最大的区别在於,前者整体忠实不变地原样再现,没有任何改变,後者个别着作分别利用,最後呈现已与原有整体式样不同,个别着作显示,而整体集合着作显示.从而,媒介中立原则下,将既有新闻纸,杂志以原样模式,转换媒体格式发行,依着作权法第201条第(c)项规定,不必再获得其中单篇作品着作权人同意,若将新闻纸,杂志之原样拆解,作各别着作利用,着作权法第201条第(c)项改版规定特权范围内.本案败诉原告JerryGreenberg曾尝试上诉美国最高法院,美国最高法院2016年12月中旬决定,对该案不予听审.依据美国法律,美国最高法院有权决定是否接受对於下级法院判决不服上诉,而来者不拒.通常只有具争议重大案件,认有必要表示最终意见案件,美国最高法院所接受审理.本案美国最高法院拒绝听审,显然认为关於既有期刊杂志再利用,如何适用着作权法第201条(c)项规定,Tasini一案中已交待,本案特别需要再厘清之争议,浪费司法资源.Robertsonv.ThomsonCorp.,[2006]2S.C.R.363,2006SC3

本案加拿大联邦最高法院透过「去脉络化(decontextualization)脉络化(decontextualiz)CD-ROM版,则有足够之「脉络化(contextualiz)HeatherRobertson女士也是自由撰稿人,於1995为加拿大全国知名之报社全球日报(theGlobeandMail)撰写两篇文章.全球日报後来同时发行纸本,电子报及电子资料库,将原告Robertson的两篇文章分别纳入,原告Robertson对於文章被刊登於全球日报纸本及电子报上没有太大争议,但对於将她的文章未经授权就被纳入包括全球日报自己所建的InfoGlobeOnline电子资料库,以及出现在CPI.Q及CD-ROMs等另外两个电子资料库,则非常有意见,乃提起侵害着作权之诉.

法院判决认定,虽然全球日报对其所发行之纸本日报中各篇文章之「选择及安排(collectionandthearrangement)」,享有「集合着作(collectivework)」之着作权,但对於日报中的各篇文章,并未享有着作权.重制整份日报或重要部分属於集合着作之着作权范围,但在资料库中使用各篇着作,系将各篇文章自整份报纸中移除而单独利用,此一利用方式并不在日报之集合着作之着作权范围内,所以,若要另外将报纸上各篇文章於资料库中发行,应再取得授权.

加拿大着作权法并无类似美国着作权法第201条(c)项规定去脉络化(decontextualization)脉络化(decontextualiz)CD-ROM版,是让读者看到当其纸本之整份完整内容,而非单篇文章,有足够之「脉络化(contextualiz)第201条第(c)项脉络化脉络化,而转载之报刊应当自使用该作品之日起2个月内向着作权人支付报酬.国家版权局1993年8月1日发报刊转载,摘编法定许可付酬标准暂行规定,按规定向着作权人支付报酬..依据中国大陆国家版权局2016年7月公告之着作权法修正草案第二稿,为回应这些呼吁,首先删除「除着作权人声明不得转载,摘编的外」等文字,又基於该项制度二十年实践经验,大部分转载报刊均未履行支付使用报酬之义务,亦少有因未履行此项义务而承担法律责任者,制度形同虚设,乃修正增加事先备案,及时透过着作权集体管理组织支付使用报酬及注明来源等义务,违反者由国家版权局根据具体情况课以行政处罚等.草案条文如下:

第47条

文字作品在报刊上刊登後,其他报刊可以依照本法第四十八条规定的条件,不经作者许可进行转载或者作为文摘,资料刊登.

报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权,并在其出版的报刊显着位置作出不得转载或者刊登的声明的,其他报刊不得进行转载或者刊登.

第48条

根据本法第四十六条,第四十七条的规定,不经着作权人许可使用其已发表的作品,必须符合下列条件:

(一)在首次使用前向相应的着作权集体管理组织申请备案,

(二)在使用特定作品时指明作者姓名,作品名称和作品出处,

(三)在使用特定作品後一个月内按照国务院着作权行政管理部门制定的标准直接向权利人或者通过着作权集体管理组织向权利人支付使用费,同时提供使用作品的作品名称,作者姓名和作品出处等相关资讯.

着作权集体管理组织应当及时公告前款规定的备案资讯,并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况.

着作权集体管理组织应当在合理时间内及时向权利人转付本条第一款所述的使用费.

上开规定虽回归「法定许可」制度之正轨,惟若报刊社对其刊登享有专有出版权,并於其报刊显着位置声明不得转载或刊登,其他报刊仍不得进行转载或者刊登.对於报刊内容之二次利用,并无法顺利达成.草案乃另辟蹊径,以「孤儿作品(Orphanworks)报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数位化形式的复制,其他使用者以数位化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品,应当取得着作权人的许可.对着作权的保护期未届满的作品,使用者尽力查找权利人无果,符合下列条件的,可以向国务院着作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费後使用:

(二)作者身份不明,作品原件所有人身分确定但无法联系的,

前款具体事项,由国务院着作权行政管理部门另行规定.

依前述草案法定授权规定,报刊社或其他任何人得分别以不同方式,二次利用於报刊上发行之着作,惟其对象仅限於「孤儿着作」,依旧无法解决全面性二次利用报刊内容之困境,并不利公众接触报刊先前已发行之内容,尚有待进一步检讨修正.

陆,我国法之适用

相对於美国着作权法第201条第(c)项新闻纸,杂志或期刊「就资料之选择及编排具有创作性者为编辑着作,以独立之着作保护之.编辑着作之保护,对其所收编着作之着作权不生影响.」选择及编排具有创作性其所收编着作之着作权如仅利用并未利用到该不生侵害编辑着作问题.选择及编排选择及编排选择及编排新闻纸,杂志或期刊着作权法,92年修正着作权法增订「公开传输权」时,相对增订「公开传输权」之限制,并未将该条文所定「网路上公开传输」合理使用之主体限制为「新闻纸,杂志」,从而,任何人均得於於网路上公开传输揭载於新闻纸,杂志或网路上有关政治,经济或社会上时事问题之论述.惟因实务上大部分新闻纸,杂志均依该条但书规定,特别注明不得任意利用,大幅限缩该条所定二次利用之合理使用可能.

第条规定:「着作财产权人投稿於新闻纸,杂志或授权公开播送着作者,除另有约定外,推定仅授与刊载或公开播送一次之权利,对着作财产权人之其他权利不生影响.」新闻纸,杂志或期刊上单篇着作,原则上仅授与新闻纸,杂志或期刊刊载一次之权利,各单篇着作之权利仍归作者有,新闻纸,杂志或期刊如欲再作,须经各单篇着作之着作财产权人同意各单篇着作之着作财产权人.第条第项规定:「着作财产权人得授权他人利用着作,其授权利用之地域,时间,内容,利用方法或其他事项,依当事人之约定,其约定不明之部分,推定为未授权.」後段「约定不明之部分,推定为未授权」,第条「除另有约定外,推定仅授与刊载或公开播送一次之权利」,根本赘语投稿之目的当然为上之刊登,领一次稿费刊登一次对价,而约定可分为明示与默示,既明示或默示约定,一旦有争执,「约定不明」,直接适用第条第项後段「推定为未授权」即可,何必再适用第条「推定仅授与刊载或公开播送一次之权利」选择及编排具有创作性除另有约定外,推定仅授与刊载一次之权利,对着作财产权人之其他权利不生影响」第条第项第条明示为「推定仅授与刊载或公开播送一次之权利」,数位科技发展登载发行後,将各当期发行所剩余刊物制作成合订本,固原刊载之一次,若因销而增印,原刊载之一次每隔一段期间印制发行原样之合订本,或是缩小本,能是原刊载之一次微缩影版,能原刊载之一次发行,美国着作权法第201条第(c)项「媒体中立」数位科技发展後,将过去刊物,原样转换为光碟版,或是拆解成单篇作品,制作成电子资料库时,显然不能算是原刊载之一次,而应再取得授权.授与刊载一次我国无类似美国着作权法第201条第(c)项之「媒体中立」原则规定,对於已於之着作,须一一再洽寻着作人授权,再流通,对公众接触资讯之方便性,多阻碍.第24条「孤儿着作」着作权主管机关经济部并於99年9月依该法之授权,订定发布「着作财产权人不明着作利用之许可授权及使用报酬办法」,供利用人据以申请利用「孤儿着作」.美国着作权法第201条第(c)项我国着作权法第条第项规定:「着作财产权人得授权他人利用其着作,其授权利用之地域,时间,内容,利用方法或其他事项,依当事人之约定,其约定不明之部分,推定为未授权.」其中後段所称「其约定不明之部分,推定为未授权」,充份保护着作财产权人之利益,使其不致因约定不明而受损害.事实上,科技发展充满许多不可知变数,着作财产权人授权当时未必能预见未来所可能发展出利用型态,尤其几乎所有授权契约由深具经营经验以定型化契约限制着作财产权人协商机会,法律或法院必须作有利於着作财产权人之处理,有效保护着作财产权人「以未来可能发展技术利用」授权,约定,着作人无法预测未来利用技术发展後所可能产生经济上之价值,绝对不利於着作权人,约定美国着作权法第201条第(c)项.美国着作权法第201条第(c)项着作权法第条规定:「着作财产权人投稿於新闻纸,杂志或授权公开播送着作者,除另有约定外,推定仅授与刊载或公开播送一次之权利,对着作财产权人之其他权利不生影响.」新闻纸,杂志上之文章,如无特别约定,「推定」着作财产权人「仅授与刊载一次之权利」,而第条第项规定,关於着作利用之授权,「其授权利用之地域,时间,内容,利用方法或其他事项,依当事人之约定,其约定不明之部分,推定为未授权.」着作财产权人投稿,对於新闻纸,杂志而言,第条第项着作利用授权,若与新闻纸,杂志有进一步约定,依第条规定,除刊载一次以外,新闻纸,杂志应不再作其他利用.不仅如此,对於约定不明之部分,依第条第项後段,更「推定为未授权」.94年8月23日经济部智慧财产局就」所涉及着作权法相关法制所召开之专家谘询会议中,谢铭洋教授建议着作权法第62条之1增订「出版品数位化法定授权条文」,以解决杂志,期刊论文建立数位化资料库授权不易之困境,该条文经济部智慧财产局修正,草案如下︰

第六十二条之一

新闻纸,期刊,杂志等定期出版品之出版人,就其出版品中之投稿着作,得自行或授权他人重制为数位资料库,并以离线或网路连线之方式提供公众使用.但经着作财产权人投稿时或投稿後以书面表示反对之意思者,不在此限.

前项情形,出版人应通知被利用着作之着作财产权人,并支付使用报酬.使用报酬率由着作权法主管机关定之其金额应与着作一般经自由磋商所应支付合理之使用报酬相当.

利用人依第一项规定利用着作後,着作财产权人反对其继续利用,经以书面通知利用人者,应立即停止利用.利用人为利用该着作已支出之费用,得请求着作财产权人补偿.(甲案:应停止利用不停止利用,就会进入未获授权而利用之状态,利用人极可能构成侵权.另方面,利用人对着作财产权人仅享有补偿支出之请求权)

利用人依第一项规定利用着作後,着作财产权人反对其继续利用,经以书面通知利用人者,应立即停止利用.但利用人为利用该着作已支出之费用,以补偿其损失为限,始得反对其继续利用.(乙案:此案课予着作财产权人较高之义务,使着作财产权人不滥行反对)

第一项规定不影响被利用着作财产权人自行或授权他人利用其着作之权利.

着作权法主管机关订定第二项之使用报酬率时,应先交由着作权专责机关所设置着作权审议及调解委员会予以审议.

本法施行前已发行定期出版品之出版人就该等出版品投稿着作欲适用本条规定者,应以书面通知原着作财产权人於三个月以上期间内,表示意思,期满未表示反对之意思者,得依本条规定利用之.新闻纸,期刊,杂志等定期出版品之出版人新闻纸,期刊,杂志新闻纸,期刊,杂志之出版人新闻纸,期刊,杂志新闻纸,期刊,杂志等定期出版品中之投稿着作自行或授权他人重制为数位资料库,并以离线或网路连线之方式提供公众使用不影响被利用着作财产权人自行或授权他人利用其着作之权利新闻纸,期刊,杂志等定期出版品之出版人自行或授权他人着作财产权人投稿时或投稿後以书面表示反对,新闻纸,期刊,杂志等定期出版品之出版人新闻纸,期刊,杂志等定期出版品中之投稿着作通知被利用着作之着作财产权人,并着作权法主管机关使用报酬.与着作一般经自由磋商所应支付合理之使用报酬相当第条第项「授权」美国着作权法第201条第(c)项着作权法第条规定新闻纸,期刊,杂志新闻纸,期刊,杂志美国着作权法第201条第(c)项新闻纸,期刊,杂志等定期出版品之出版人授权他人,草案此项明文允许使出版人「得授权他人Greenberg案,均未允许原出版人除自行利用之外,尚得再授权他人利用,草案设计所本之91年12月行政院第23次科技顾问会议「报告案:推动我国新兴高科技产业发展与法规环境」新闻纸,期刊,杂志等定期出版品中投稿着作前项情形,出版人应通知被利用着作之着作财产权人,并支付使用报酬.,该条第4项同样规定利用人「应将利用情形通知着作财产权人并支付使用报酬」,实际上之执行情形,由於智慧局曾以函释说明如利用人已尽相当努力无法通知着作财产权人或支付使用报酬者,使用报酬留存,俟着作财产权人提出要求後再行支付数位内容产业发展条例草案「文化创意产业发展法」第条第项「授权」美国纽约南区联邦地方法院法官2016年3月24日否决Google与出版界2016年10月所提出「书籍搜寻计画(GoogleBookSearch)」,亦可理解美国司法机关对於着作权法「授权」.

回到着作权法「授权」期刊知识的代价」(TheCostofKnowledge)之线上连署活动,杯葛荷兰知名学术期刊出版商Elsevier,指控Elsevier之期刊内容原本多属学者免费投稿,却被Elsevier高价转售学术机构赚取暴利,严重剥夺学者之利益,并阻碍知识流通,不利学术发展.其实,面对有经验又专业之国际期刊或资料库业者,学者绝无能力对抗,惟赖业者为形象与声誉考量之自我节制.学者发动「知识的代价」仅是发表论文之园地,要求首刊权或禁止一稿二投固属合理,要求学者专属授权则合理要求,形势比人强,优质期刊以其市场强势地位作此要求,学者难抗拒.要求学者必须让与论文之着作财产权刊登时,资料库要求学者专属授权,不合理.资料库论文发表之原始期刊,非专属授权相同内容出现不同资料库,不同资料库间以怎么写作,功能及相互竞争,而专属授权将知识垄断,规避竞争对知识传播有利,对学者也较公平.会经济部智慧财产局於2016年9月中旬已完成学术论文非专属授权范例,由教育部函转各公私立大专校院,请各校转知师生,宣导推广适用,至於这项范例在各校如何发挥功效,则有待观察.但如果学校自己发行之学术期刊都不能重视这议题而有所调整,也无法对商业性专业杂志有更大期待了.

四、「适当利益分配」为数位网路时代着作授权之核心

数位网路时代,智慧型手机,电子阅读设备及无所不在之宽频网路,均仅系接触资讯之工具,必须有丰富而充实之内容,始能使该等工具发挥真正效用,而欲取得该等内容之利用,必须善待着作人,取得其参与之意愿.只有「适当利益分配」满足着作权人之「利益分配权」,方得促使着作权人释放「利用控制权」.书籍与新闻纸,杂志或期刊个别内容,虽在性质上有别,其均源自於着作人之呕心沥血,则无分轩轾.纸本书籍或电子书之出版发行,系以一定收益之比例与着作人分享利益,新闻纸,杂志或期刊亦应与个别内容之着作人分享适当之利益.新闻纸,杂志,期刊或资料库业者,无论系以内容点阅率计算广告费收入,或是依订户之浏览,下载或列印计算收入,均有技术与能力,以此相同基础与着作权人分享利益.当「二次利用」之经济价值已超越「首刊权」之经济价值时,着作权产业在「首刊权」之稿费之外,对於「二次利用」之收入,应再与着作权人适当分享利益,始符合社会公平正义,也更容易获得着作权人之支持与配合,提供更多丰富而充实之内容.

玖,结论

着作权法之立法目的非仅在保护着作权,而系在「保障着作人着作权益」与「公众利用着作之利益」间,作适当之均衡.数位网路时代,欲使着作被广泛合法利用,达到着作权法终极目标之「调和社会公共利益,促进国家文化发展」,着作权人之「利用控制权」与「利益分配权」应被尊重与重新调整.由美国,加拿大,中国大陆与台湾之着作权法规定,草案与实务综合观察,引进「法定授权条文」新闻纸,期刊,杂志等定期出版品中之投稿着作第条第项「授权」(「着作权笔记」(copyrightnote.)公益网站主持人,国立交通大学科技法律研究所博士,国立台湾科技大学专利研究所兼任副教授级专家,国立交通大学科技管理研究所,逢甲大学财经法律研究所及东吴大学法律研究所兼任助理教授级专业技术教师,曾任经济部智慧财产局着作权组简任督导,教育部专门委员,目前担任经济部智慧财产局着作权审议及调解委员会委员.又本文系依作者发表於2016年数位网路时代着作授权实务年第二届着作权法制学术研讨会经济部智慧财产局颁「专利侵害监定要点」上篇第二章第一节称:「专利权为专利权人专有排除他人未经其同意或授权实施(包括制造,为贩卖之要约,贩卖,使用及为上述目的而进口)专利说明书中之申请专利范围所载之发明或新型(新式样专利则为图面所揭露之新式样及近似之新式样)之权利.排他权之意涵在於专利权人取得专利权後,专有排除他人实施其专利权,但并不当然享有实施其专利权之权利.若专利权人实施其专利权会抵触他人之专利权范围,则不得实施,否则即有侵害他人专利权之虞.94年度智字第5号民事判决:「按专利权系一种『排他』权利而非『专有』权利,故专利权人在一定期间内,享有专有「排除」他人未经其同意而制造,贩卖之要约,贩卖,使用或为上述目的而进口该物品之权.因此一取得专利权人仍可能造成对他人专利之侵害.」

着作权法第1条前段规定:「为保障着作人着作权益,调和社会公共利益,促进国家文化发展,特制定本法.」

着作权法第3条第1项第3款规定:「着作权:指因着作完成所生之着作人格权及着作财产权.」依同法第15条至第17条及第22条至第29条规定,着作人格权包括公开发表权,姓名表示权及禁止不当修改权,着作财产权则包括重制权,公开口述权,公开上映权,公开播送权,公开演出权,公开传输权,公开展示权,改作权,编辑权,出租权,散布权等.

着作权法第47条规定:「为编制依法令应经教育行政机关审定之教科用书,或教育行政机关编制教科用书者,在合理范围内,得重制,改作或编辑他人已公开发表之着作.前项规定,於编制附随於该教科用书且专供教学之人教学用之辅助用品,准用之.但以由该教科用书编制者编制为限.依法设立之各级学校或教育机构,为教育目的之必要,在合理范围内,得公开播送他人已公开发表之着作.前三项情形,利用人应将利用情形通知着作财产权人并支付使用报酬.使用报酬率,由主管机关定之.」

民法第242条及第243条规定:「」最高法院17年度上字第1118号判例:「解释契约,固需探求当事人立约时之真意,不能拘泥於契约之文字,但契约文字业已表示当事人真意,无需别事探求者,即不得反舍契约文字而更为曲解.」可知着作利用之授权范围,首先仍应依契约文义加以解释,必於文义约定不明时,方得探求当事人立约时之真意.

台湾高等法院93年上更(一)字第287号刑事判决:「按着作权法第37条第1项固规定:『着作财产权人得授权他人利用着作,其授权利用之地域,时间,内容,利用方法或其他事项,依当事人之约定,其约定不明之部分,推定为未授权.』.惟民法第98规定:『解释意思表示,应探求当事人真意,不得拘泥於所用之辞句.』是以在认定着作权契约之授权范围时,首先应检视授权契约之约定,倘契约『无明文』或『文字漏未规定』或『文字不清』时,再探求契约之真意或目的,或推究是否有默示合意之存在,又着作权法所谓『目的让与理论』系源自WenzelGoldbum於1911年出版有关着作权逐条释义一书中,就着作权契约所提出之解释原则,并经最高法院86年台上字第763号民事判决所肯认.该原则乃指着作权人授与权利时,就该权利之利用方式约定不明或约定方式与契约目的相矛盾时,此时该权利之授权范围,应依授权契约所欲达成之目的定之.是故,着作权之授权契约中所授与之权利及其利用方式须依授权契约之目的定之,而不应拘泥於契约所使用之文字.故若双方当事人之真意不明,又无默示合意存在时,应再考量契约目的让与理论.惟有当契约真意不明,又无默示合意存在,或无法适用契约目的让与理论,方可认系属着作权法第37条第1项所称之约定不明,进而推定为未授权,合先叙明.」

罗明通教授亦主张,应先探求契约真意,惟有契约真意无法探求,且无目的让与理论之适用时,方有权利保留之适用.着作权法论,2016年9月,第七版,第43页及第74页.

最高法院86年度台非字第64号判决意旨:「惟查着作财产权之让与与着作财产权之授权利用,其权利内容不同,着作财产权之让与,系着作财产权之拥有者因之而移转,原着作财产权人之着作财产权移属於受让人,而着作财产权之授权利用,则系着作财产权仍属於原着作财产权人所有,被授权人仅取得利用之权限,而非变成着作财产权人.简言之,着作财产权之让与具有类似物权移转之性质,着作财产权之授权利用,原则上仅有债的关系.」

张懿云,「着作权法民事责任」,智慧财产专业法官培训课程讲义,第7页,94年5月3日,谢铭洋,「智慧财产权之基础理论」,第69页,84年7月,赖文智则认为专属授权契约或非专属授权契约均属於智慧财产权用益权之移转,具有类似物权之效力,「台大法律研究所硕士论文—智慧财产权与民法的互动—以专利授权契约为主」,第42页,89年6月.

中国大陆着作权法实施条例第30条.

中国大陆着作权法实施条例第32条.

张平,数字图书馆版权纠纷及授权模式探讨法律适用2016年第1期经济部智慧财产局88年12月23日(八八)智着字第88011973号编辑着作所保护者为具有创作性之部分,尚不及於其所收编之着作,亦即编辑着作与其所收编之着作各自独立,分别决定其受着作权法保护之情形.原着作权主管机关内政部着作权委员会84年09月20日台(84)内着会发字第8417382号(二)又就资料之选择及编排如具有编辑之表达方式时,可以独立取得编辑着作之保护(参照着作权法第七条第一项).但是对於该编辑着作所收编着作之着作权则不生影响(参照着作权法第七条第二项).(三)因此,台端前函所称之资料,如系属前述着作权法保护之着作,则杂志社将该资料刊登於杂志系属着作权法所定重制之行之(参照着作权法第三条第一项第五款),原则上应徵得该等着作着作财产权人之同意或授权.又杂志社对所刊登之资料如有选择及编排具有创作性者,享有编辑着作之着作权,但是对所收编着作之着作权不生影响,亦即所收编着作之着作权仍属原作者(受让着作财产权之人)所有.经济部智慧财产局98年09月25日电子邮件980925d一,按着作权法(下称本法)规定,就资料之「选择及编排」具有「创作性」者为编辑着作,以独立之着作保护之(请参考本法第7条第1项规定).因此,所询厂商为某期刊排版印刷,如该厂商未实际参与期刊之文章选择及编排,或纵有实际参与排版印刷之行为,但对期刊文章并未加以选择者,均无法主张编辑着作之着作权.二,又本法第7条第2项复规定:「编辑着作之保护,对其所收编着作之着作权不生影响.」因此,即使该排版印刷的厂商就所印刷之期刊,有选择及编排之行为而享有编辑着作之着作权,惟该编辑着作内文章之着作财产权,仍属原着作财产权人所享有.故贵公司如仅利用期刊内所刊登之文章自行制作成电子资料库,并未利用到该排版印刷之厂商所编排之版面,亦不生侵害他人编辑着作的问题.92年修正前之着作权法第61条规定:「揭载於新闻纸,杂志有关政治,经济或社会上时事问题之论述,得由其他新闻纸,杂志转载或由广播或电视公开播送.但经注明不许转载或公开播送者,不在此限.」

此与图书馆依第条第款「基於保存资料之必要」,自行将新闻纸,杂志制作成微缩影版,系属二事.关於文化创意产业发展法第24条「孤儿着作」cci.culture.tw/cci/cci/epp/003/epp-01-1.,亦得於着作权笔记阅览,copyrightnote./crnote/bbs.phpboard等于4&,act等于read&,id等于231,(造访日期:2016年05月1日).

本条例之立法後因行政院政策改变,条例草案主要内容经并入「文化创意产业发展法」着作财产权设质孤儿着作之利用二条文,数位内容产业发展条例草案有关着作权规范之检讨copyrightnote./paper/pa0038.doc),另请参阅「不该在文创法出现的着作权条文」,copyrightnote./crnote/bbs.phpboard等于4&,act等于read&,id等于230,(造访日期:2016年05月1日).

该项建议行政院第23次科技顾问会议「报告案:推动我国新兴高科技产业发展与法规环境」经济部智慧财产局96年12月10日智着字第09600104530号二,按着作权法第12条第3项规定:依前项规定着作财产权归受聘人享有者,出资人得利用该着作.是出资人得利用受聘人完成之着作是一种法定授权,只有出资人本人得以主张.因此,着作权法第12条第3项的出资人,即便自己不加以利用,亦不得将该法定授权(利用权)再授权他人或让与第三人.三,惟本法第12条第3项所谓之出资人得利用该着作,其得利用之范围,须依出资人与受聘人间之契约目的加以解释,倘依契约之目的,可认除出资人本人外,尚包含出资人交由他人所为之利用行为时,则该他人之利用行为,亦应视为出资人本人之利用行为,而不构成着作权之侵害,惟此种行为究与所称利用权之让与有别,并予叙明.着作权法第47条规定:「为编制依法令应经教育行政机关审定之教科用书,或教育行政机关编制教科用书者,在合理范围内,得重制,改作或编辑他人已公开发表之着作.前项规定,於编制附随於该教科用书且专供教学之人教学用之辅助用品,准用之.但以由该教科用书编制者编制为限.依法设立之各级学校或教育机构,为教育目的之必要,在合理范围内,得公开播送他人已公开发表之着作.前三项情形,利用人应将利用情形通知着作财产权人并支付使用报酬.使用报酬率,由主管机关定之.」

经济部智慧财产局89年0月日智着字第89005709号又利用人如已尽相当努力,仍无法通知着作财产权人或支付使用报酬者,建议该项使用报酬得予留存,俟着作财产权人提出要求後再行支付.至於着作权人所要求之报酬远超过上述之使用报酬率,如利用人同意支付,则可依本法第三十七条规定约定着作财产权之授权利用条件.该案起源於Google2004年开始推动其「书籍搜寻计画(GoogleBookSearch)」,与多个美国知名大学图书馆合作,将藏书数位化,以利书籍内容之网路全文搜寻商业活动,引发代表着作权人利益之美国出版商协会及纽约着作人协会不满,於2005年向法院提出侵害着作权之诉.2016年10月提出和解案,copyrightnote./crnote/bbs.phpboard等于4&,act等于bbs_read&,id等于235&,reply等于235,(造访日期:2016年05月1日).

法院否决此案系因若着作权法未做修正,「授权」"JudicialdisapprovalofthesettlementmeansthefullpromiseofandsocietalbenefitromtheenvisionedGBSISDcannotbefulfilledwithoutlegislativeaction."参见PamelaSamuelson,LEGISLATIVEALTERNATIVESTOTHEGOOGLEBOOKSETTLEMENT,"Symposium:CollectiveManagementofCopyright:SolutionorSacrifice"34Colum.J.L.&,Arts697,Summer2016.P.726.事实上,美国国会对於着作权法「授权利用」之基本原则,不可能动摇,自2004年迄今,并无任何相关法案被提出讨论.

依据教育部99年11月24日着作权法第15条第1项前段规定:「着作人就其着作享有公开发表之权利.着作人「公开发表权」,事实上仅有「第一次公开发表」其着作权利,一旦着作经着作人第一次公开发表後,对於他人的第二次公开发表,不再主张「公开发表权」,只能寻求着作财产权方面保障,处理第二次公开发表行为.为避免影响纸本期刊之订阅市场,一般电子资料库收录期刊内容,均为纸本发行後6个月,又依据「国家图书馆远距图书怎么写作系统」之说明:「为尊重各出版单位之发行立场,凡近六个月内出版且未获得着作权人授权之期刊资料,系统目前不提供一般读者申请复印全文之怎么写作.若需此类文章,请迳自向各图书馆提出申请.或透过『全国馆际合作系统』申请复印.」从而,期刊之就其内容所享有专属授权期间,亦应以6个月为宜.

该活动网站请参阅thecostofknowledge./,(造访日期:2016年05月1日).

TimothyGowers为此活动撰拟论述文件如下:gowers.files.wordpress./2016/02/elsevierstatementfinal.pdf,(造访日期:2016年05月1日).

该项提案与决议如下:「为引导学术论文妥适授权利用以促进研究成果公平自由流通一案,提请讨论.说明:(InstitutionalRepository,IR)CostofKnowledge(thecostofknowledge./),美国之OpenAccess,哈佛大学之DigitalAccesstoScholarshipatHarvard(dash.harvard.edu/)计画等.五,建议教育部及经济部智慧财产局采取以下作为:(一)经济部智慧财产局参考其他政府部门(行政院消保会,内政部,交通部观光局)确保经济活动公平交易之做法,研拟学术论文非专属授权范例,供期刊,资料库业者,学校,教师及学生参考.(二)教育部将前述范例函转各级学校,提醒各校於聘约或学则针对「机构典藏」之落实为适当规范,并呼吁教师与学生依该范例与期刊或资料库业者洽谈授权.(三)教育部函请行政院公平交易委员会及对於促进学术论文之自由利用,对相关产业为必要之行政指导.决议:建请经济部智慧财产局参酌本案讨论意见,研拟学术论文非专属授权范例供各界参考,并提供教育部进行相关推广宣导.」

教育部101年09月24日台技(三)字第1010169326号函.

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