法律视角下对我国可转换公司债券问题的

[摘 要]目前我国正处于可转换公司债券快速发展时期,文章通过对可转换公司债券的起源、涵义的介绍,对我国可转换公司债券发展进行了初步研究,并在可转换公司债券的发行主体和债券持有人的利益保护两个方面提出了自己见解,以期对我国可转换公司债券的实践有所帮助.

[关 键 词 ]可转换公司债券；发行主体；债券持有人；利益保护；立法保障

一、可转换公司债券的起源

1843年美国NewYorkErie铁道公司发行了第一张可转换公司债券,此后经过近170年的发展.截止到目前,在美国、欧盟、日本和东南亚等国家和地区,可转换公司债券已经成为金融市场的重要组成部分,并为这些国家和地区金融市场的繁荣和企业竞争力的提高起到了积极的推动作用.

二、可转换公司债券的涵义

可转换公司债券（也称可转换债券）是公司债券的一种,其涵义有广义和狭义之分.广义的可转换公司债券是指债券持有人可将其转换为其它种证券的公司债券.在美国,可转换公司债券不仅包括可转换为发行公司股份的可转换公司债券,还包括可转换为长期公司债券的短期公司债券、发行公司其他种类公司债券的公司债券、和发行公司关系密切的其它公司的公司债券（例如母子公司股份的公司债券）,甚至包括可转换为发行公司享有转换权的公司债券的其它公司债.狭义的可转换公司债券是指债券的持有人有权依照约定的条件将持有的公司债券转换为发行公司股份的公司债券,其中的约定条件是指发行时订立的转换期限、转换等条件；股份是指发行可转换公司债券公司的普通股票.我国可转换公司债券是狭义的可转换公司债券即债券的持有人有权依照约定的条件将持有的公司债券转换为发行公司股份的公司债券.

三、我国可转换公司债券发展过程

上个世纪90年代,我国开始引进可转换公司债券并用来解决企业的融资问题,其发展可分为三个时期.

(一)萌芽阶段（1992年-1996年）

从1991年起,先后有琼能源、成都工益、深宝安、中纺机、深南玻等企业在境内外发行了可转换公司债券.其中,琼能源、成都工益两家公司是用其发行新股,前者获得了3000万元中的30%的转股成功,并于1993年6月在深圳交易所上市；后者于1993年5月实现转股,并于1994年1月3日在上海证券交易所上市.深宝安、中纺机、深南玻则是针对已上市的A股或B股股票的可转换公司债券,其中宝安可转换公司债券发行成功,但转股失败；中纺机境外可转换公司债券的发行结果却令人失望；南玻集团可转换公司债券至今才初见转股成功的希望.这些都是我国对可转换公司债券进行的初步尝试,虽然大多以失败告终,但却为可转换公司债券在我国金融市场的发展提供了宝贵的经验和教训.

通过分析我们不难发现这些公司失败的原因主要有：发行条件设计的不合理；发行时机选择不利；对可转换公司债券这一新颖的方式具体运用知之甚少,但最终可归结为一点：我国可转换公司债券的相关的法律制度不健全.

(二)试点阶段（1997年-2000年）

1997年3月,国务院证券委发布了《可转换公司债券管理暂行办法》（已于2006年5月正式废止,以下简称暂行办法）,它掀开了我国可转公司换债券发展的重要的一页,结束了可转换公司债券发展无序的局面.此后,先后有南宁化工、吴江丝绸、茂名石化三家非上市公司和虹桥机场、鞍钢新轧两家上市公司发行了可转换公司债券,这些发行试点为我国可转换公司债券市场的发展积累了不少宝贵经验.

(三)全面发展阶段（2001年4月-至今）

2001年4月,证监会颁布了《上市公司发行可转换公司债券实施办法》（以下简称办法）和三个配套的相关文件.该《办法》具有里程碑的意义,标志着我国可转换公司债券步入了一个新的发展阶段.2002年,有5家上市公司发行了可转换公司债券,实际融资规模达41.5亿元.2003年更是迎来了可转换公司债券发行的高峰,共有16支可转公司债券发行上市,总发行规模达到85.5亿元.2004年,我国可转换公司债券又新添了12支,总发行规模达到209亿元,然而2005年我国可转换公司债券市场陷入了停滞.2006年5月《上市公司证券发行管理办法》（以下简称管理办法）出台.2006年7月华发可转换公司债券成功上市,成为股改之后首支上市的可转换公司债券,接着柳华可转换公司债券,凯诺可转换公司债券,招商可转换公司债券也相继上市.从2008年融资方式来看,可转换公司债券已成为除发行新股,银行贷款之外的主要融资渠道.深万科和江苏阳光均在2008年初通过了证监会的发行审核,一轮上市公司掀起了我国可转换公司债券发展的.

四、法律视角下的问题探索

从我国可转换公司债券发展的进程上我们可以看出其在促进我国证券市场的发展、企业融资方式的多样化、国有企业的改革等方面发挥着很大的作用.但它在发展的过程也存在不少问题.

首先,法律对可转换公司债券发行主体和条件的规定很苛刻.1997年的《暂行办法》规定发行主体为上市公司和重点国有企业,其中第8、9、10条规定了苛刻的发行条件.2001年的《办法》规定发行主体为上市公司,其发行条件为,应当符合《暂行办法》规定的条件.2006年的《管理办法》对上市公司的发行条件又增加了一条新规定即第14条公开发行可转换公司债券的公司,除应当符合本章第一节规定外,还应当符合下列规定：1.最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于百分之六.扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据；2.本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十；3.最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息,最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息.现行的《公司法》162条和163对上市公司发行债券也有规定.从上述相关法律中可以看出现在我国可转换公司债券的发行主体是上市公司,发行条件极为严格. 其次,从我国可转换公司债券实际发行的情况来看,其发行行业分散,传统行业占主要地位,远远不能满足其他企业发展的需要.特别是近几年来我国的高科技企业尤其是民营高科技企业如雨后春笋般迅速新兴和发展,然而这些高科技企业的融资渠道并没有得到相应地得到发展.这些高科技企业不能从银行得到足够的发展资金,也不能发行公司债券,这就使得它们中的许多不得不放慢脚步,有的甚至处于停滞或倒退状态.鉴于此我们应该把这些企业也作为可转换公司债券的发行主体,对于它们发行的可转换公司债券,债券持有人并不能将其持有的债券直接转换为该企业的股份,只能在这些企业发展为股份有限公司并在股份上市交易后才能将债券转换为股份有限公司的股票.虽然这些企业因为没有大量的资本和良好的信誉作为保障,它们一旦发行失败可能会破产,从而使其可转换公司债券的持有人遭受巨大的损失,甚至对我国的可转换公司债券的发展也是一种打击.但这一提议还是值得尝试,究其原因主要有二：第一,通过对可转换公司债券的众多优势来分析来看,它非常适合处于成长阶段的企业.对于我国绝大部分处于成长阶段的高科技企业来说这是非常重要的,因为这些企业必须不断进行研究开发并将新的研究成果尽快转化为生产力,这个过程需要大量资金的投入,然而它们的资金需求却很难从现有的发行债券、银行贷款、增发新股及配股等融资渠道中得到满足.第二,从美国可转换公司债券市场中也可以得出,其可转换公司债券的发行主体基本上以信用等级较低的中小型成长型企业为主,平均信用等级为B.

再次我国现有的法律对可转换公司债券持有人的利益保护不够.目前,我国对可转换公司债券的持有人的利益的保护途径主要有债权保护方式和物权保护方式两种.第一债权保护方式,如果发行公司到期拒不支付或不能支付债券的本息,属于债的不履行,是一种违约行为,应按照有关法律的规定和发行合同的约定承担违约责任.另外,公司在发行可转换公司债券时,可在发行条件中规定以保证的方式担保本公司债券还本付息.比如2001年的《办法》第30条规定,发行人应依法与担保人签订担保合同.担保应采取全额担保；担保方式可采取保证、抵押和质押,其中以保证方式提供担保的应为连带责任担保；担保范围应包括可转换公司债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用.这样,就在法律上给予了可转换公司债券持有人最基本的保护.但这一规定过于简单,在实际操作中也不利于执行.对于此问题我们可以借鉴法国对这一方面的规定.《法国商事公司法》第329条作了专门的规定,在公司债发行后建立担保,由董事长、经理室代表或经理经章程为此授权的公司机构的批准后作出决定,担保由集团写作技巧人予以支持.法国具体规定了提供担保的时间和负责人,在债券持有人的利益受到侵害时能有效地得到救济,从而也更有利于对债券持有人的保护.第二物权保护方式.物权保护方式是指通过在物上设定担保的的方法,来保护可转换公司债券持有人所享有的本息请求权.与债权保护方式相比,其是一种特殊的保护方式,需要当事人特别约定,也是对债权保护方式的补充.我国《担保法》规定有四种物对担保的方式,即抵押、质押、留置和定金,但是考虑到可转换公司债券的特点,留置和定金的担保方式并不能适用.因此,实际上可供选择的物权担保方式只有抵押、质押这两种方式,即由发行公司提供不动产、动产或其他财产权利作抵押或质押,担保支付可转换公司债券的本息.

从我国可转换公司债券的立法发展史来看,这些问题大多可以通过加强对我国可转换公司债券的立法来解决.从1997年的《暂行办法》结束了可转换公司债券无序的局面,到2001年的《暂行办法》标志着中国可转换公司债券步入了一个新的发展阶段,再到2006年的《管理办法》使上市公司掀起了我国可转换公司债券发展的.每一次相关的立法都会促进可转换公司债券的新发展.我们应该从我国可转换公司债券发展的实际出发,具体从以下几个方面进行改进.第一、发行公司应合理设计发行条件,确定合理的转换、票面利率、特别是对赎回和回售条款的设计,最终使发行公司和可转换债券持有人达到共赢的效果；第二、发行公司发行可转换公司时应选择有利的发行时机.另外,同期股票、发行公司的信誉、净资产、负债率、国家的宏观经济政策等因素都可能影响可转换公司债券的发行成功.

[参考文献]

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[2]王家福.中国民法学民法债权[M].法律出版社,1991.

[3]时建.中可转换公司债法论[M].法律出版社,2000：227.

[作者简介]阎辉（1988—）,男,山东青岛人,山东科技大学文法学院研究生,硕士,研究方向：法律（民商）.