刑诉之亲属作证特免权的历史考察

摘 要我国当代亲属作证特免权这一制度源于儒家学说的主张.从春秋时期的孔孟之道、西周的“家法”、秦朝的容隐萌芽、汉代的儒术推崇、魏晋南北朝的律法喷薄、元代的“干名犯义”、明代的大明律法、清朝的变法修律到近现代的法律条款的时代更迭中,我们能清晰发现刑事诉讼之亲属作证特免权的历史缩影.

关 键 词亲属作证特免权亲亲相隐历史考察

中图分类号：D925文献标识码：A

法律机制的重要功能之一是“定纷止争”,但是,若在此功能的实现过程中,解决了一个纠纷的同时,却又使另一些社会关系陷于更为严重的无序状态之中,那么,我们便要对如何完善这一机制本身加以思考.因此,亲属作证特免权应运而生.

一、亲属作证特免权的价值

“亲属作证特免权”始于古代,源于人类内心道德.亲属之间的情感是与生俱来的,在亲属将受刑罚处罚的情形中,亲属一般会本能地选择庇护,这符合人性且很难通过外在的强制予以改变.

亲属作证特免权的完善有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的基本权益,有利于维护亲属之间的信赖关系,也有利于约束司法工作人员的专横行为,还能顺应国际人权保护的发展趋势.

目前,我国许多传统道德观念摇摇欲坠,继承和发扬优秀的传统法律文化,允许他人在具备特殊身份时免除作证义务,对于减少家庭破裂、培养重感情和重责任的社会心态,具有重要的意义.考察亲属作证特免权的历史基础,能让人们更好的接受和完善当代刑诉对亲属作证特免权的规定,意义颇丰.

二、亲属作证特免权的历史缩影

从春秋时期至近现代,无论朝代如何更迭,我们总能清晰的找寻亲属作证特免权的历史缩影.

(一)春秋时期的孔孟之道.

孔子在《论语·子路》中提出“父子相隐”,认为父亲犯罪,儿子不作证,是正直的表现.此后,在《孟子·尽心上》中,孟子也列举了类似的典故.两者都体现了春秋时期的亲亲相隐观念,但二人提出的“父子相隐”不是严格意义上的亲亲相隐,其适用范围仅限于父子间.

(二)西周的“家法”.

西周时期,“家”是西周社会的一个基本组成单位.服从血缘尊长,接受血缘尊长的教令,是西周时期对宗法体制下社会个体的一个重要的基本要求.法律上更是要求父子相亲,兄弟相友,并设立了“不孝罪”等涉及血缘亲属关系的一系列罪名.

(三)秦朝的容隐萌芽.

秦律是最早将亲属容隐应用于法律,其规定：“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听.而行告,告者罪.”但此时的“亲亲相隐”并未成体系,只是思想上的体现.秦朝规定官府不得接受亲属之间争讼的非公室告,就有允许亲属之间互相包庇犯罪行为的意思.

(四)汉代的儒术推崇.

汉代十分注重家族主义,其在法律上规定：有血缘或姻亲关系的亲属之间,有罪应相互包庇隐瞒,不得向官府告发,对此类容忍行为,法律也不得追究其刑事责任.汉宣帝时,正式下诏确立了亲亲相隐制度.此制度是中国古代法律中因血缘关系而影响到定罪量刑的最突出的反映,自汉宣帝下诏成为正式法律规范起,在中国沿袭了两千余年.

(五)魏晋南北朝的律法喷薄.

这一时期的律法活动十分频繁：《北齐律》规定了“重罪十条”,进一步使容隐制度与立法结合,把一些亲属间的犯罪活动列入了重罪之列.《晋书·刑法志》记载元帝采纳了晋王的建议,规定亲属间不得相互证罪.后来,反对株连的同时,把容隐的范围进一步扩大.

(六)唐朝的容隐盛世.

在唐朝,对亲属犯罪的相互容隐,既是权利,也是义务.唐律将“亲亲相隐”的主体扩张至同财共居者之间,还首次以法律形式肯定了双向容隐.《唐律·名例律》中细致的规定：同居的亲属之间都能相隐；不同居的要分类：大功以上亲属可以相隐,小功以下相隐可以减轻处罚.同时,唐律还规定了亲属容隐制的例外,排除了谋反、谋大逆和谋叛这三种重罪.

(七)元代的“干名犯义”.

元代确立了“干名犯义”的罪名,规定：“凡子证其父、奴评其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为,都是大伤风化的'干名犯义',一律禁止”,由此亲属相隐的义务得到进一步强化.从中我们也可喜地看到,亲亲相隐的思想没有民族的界限,其适用范围相当广泛.

（八）明代的大明律法.

朱元璋在《大明律》中规定了“同居亲属有罪得相互容隐”、“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”等多项条款.关于不得容隐的行为,其明确将“窝藏奸细”纳入其中.此外,其进一步扩大了亲亲相隐的主体范围,加上了岳父母和女婿之间的犯罪.

（九）清朝的变法修律.

大清刑律将容隐面扩大到五服九族的所有亲属.随着西法东渐,取消了“干名犯义”,只剩下关于容隐权利的规定,完成了“亲亲相隐”从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变.晚清,大规模的修律使许多体现中华法系特征的内容荡然无存,但亲亲相隐因暗含西方法制精神而得以保留.

（十）近现代的法律条款.

从清末到民国时期,对亲属容隐做了相应保障：第一,为亲属利益而藏匿罪犯和销毁证据的“减免其刑”.第二,间接便利亲属脱逃者得减轻其刑.第三为保存自己或亲属之名誉而伪证者免刑.第四,为保护亲属而顶替者免刑.第五,为犯盗窃罪之亲属销赃匿赃者得免除其刑.第六,近亲属得拒绝证言,其自愿作证者不得令其具结.第七,对直系尊亲属（包括姻亲）或配偶不得提起自诉.

三、对当代亲属作证特免权的启示

我国古代法律的“容隐制度”滥觞于西周,理论形成于春秋战国,其具体制度建构于汉晋南北朝,完成于唐,发展于明清乃至现代.但需要特别指出的是,亲亲相隐这一原则并不具有普遍意义,尤其是不得有违封建统治和封建家庭观念,这体现在,有两类罪行不得适用：一是谋反、谋大逆、谋叛等重罪,二是亲属间相互伤害罪.

亲亲相隐这一制度为后世的“亲属作证特免权”作出了思想积淀和理论导引：“容隐制度”的时代更迭、源远流长,不分民族、不计内外,证实了当代亲属作证特免权存在的必要性和科学性；其长久以来带给中国民众的心理沉淀,揭示了当代亲属作证特免权被顺利接受和践行的可能性；各朝各代对“容隐制度”的大修小改,明示了当代亲属作证特免权应结合实际、顺应潮流,不断修改和完善；“容隐制度”的例外规定,告诉了我们特权不能滥用,需要我们认真思考,恰当取舍.

四、结语

纵观历史长河,我们不难找寻亲属作证特免权的的足迹,也更坚定了我们对刑事诉讼之亲属作证特免权的推崇和维护.但对一切事物,尤其是最艰难的事物,人们不应期望播种与收获同时进行,为了使他们逐渐成熟,必须有一个培育的过程.为此,我们不应被人们对新法的争议之声阻拦,而应回顾历史、注重当下、着眼未来,更好的推行和完善亲属作证特免权,促进中国特色社会主义法治化道路的进程.□

（作者：燕山大学文法学院201诉讼法学研究生）