房地产抵押的若干问题

摘 要：对于购房者而言,用房地产抵押购房涉及诸多方面的法律知识.文章对房地产抵押的主体、客体,房地产抵押登记,房地产抵押的实现进行了阐述.

关 键 词：房地产抵押主体客体按揭

中图分类号：F293.3文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）08-058-02

房地产抵押是指抵押人以其不转移占有的方式,向抵押权人提供债务履行的担保行为.当债务人不履行债务时,抵押权人有权以抵押的房地产处置,并优先受偿的担保制度.房地产抵押,对于房地产抵押权人而言是效力强大的担保物权,对于抵押人而言是获得所需资金的主要手段之一,并不因为对物的抵押而丧失抵押期间的收益.因此,房地产抵押对于市场主体的经营活动,有不可或缺的经济功能.在市场经济中,不论是企业还是社会团体,房地产抵押都不能忽视《中华人民共和国担保法》这一法律程序.

一、房地产抵押的主体和客体

在房地产抵押中,主要是借款合同中的房地产抵押,出借方是贷款人,从事贷款业务的金融机构.作为房地产抵押的抵押人就要从《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地法》等法律、行政法规中予以考察确认设定房地产抵押的抵押人的缔约资格.若连缔约资格都不存在,还谈什么房地产抵押的实现?企盼什么优先受偿?例如.乡（镇）村办企业的厂房抵押.这是经常使用的担保方式.有观点认为,只要该厂的法定代表人同意抵押即可；也有观点认为,村委会统一抵押方可；还有观点认为,由村委会议决定抵押方可.第一种观点的法律依据是法定代表人有权代表企业从事民事活动；第二种观点的法律依据是村办企业是村委会的企业,是法定代表人的企业,法定代表人只是经营者；第三种观点的法律依据是《中华人民共和国村民委员会组织法》第19条规定：“涉及村民利益的重大事项.村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可等（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的重大事项.”据此,笔者认为,由村民会议讨论决定的房地产抵押,企业法人代表才有缔约房地产抵押资格.又如《全民所有制企业转换经营机制条例》规定：“等企业有资产处置权等对关键设备等或重要建筑物可以出租.经政府主管部门批准,可以抵押.”这说明,未经政府部门批准的,重要的房地产抵押国有企业是无缔约资格的.也就是说缔约主体要合格,房地产抵押的主体要合法,其客体也必须合法,才能有效.

房地产是房产和地产的合称.包括房屋和土地,房依地建,地为房载,两者密不可分.根据担保法律规范之规定.房地产的抵押标的物是房地产而非他物.房地产是不动产之一,并非是全部的不动产.因法律上的不动产还包括林木等其它地上定着物.房地产抵押的标的物是：1.抵押人所有的房屋.抵押人对该房所有权,且未丧失处分权.以自己不享有处分权的房地产抵押的,抵押则无效,因其有法律瑕疵.此乃是物权法上的要求,因为只有民事主体对该物所有权并有处分权,才能行使法律上的权利,而与所有权相对应的他物权,则依法要受到不同程度的限制,此点要明确.“按份共有人对其自己享有所有权的房地产,可以作为房地产的抵押物”.如兄弟二人各有二分之一的主张,其弟经商资金短缺,以自己二分之一的房地产抵押贷款：“共同共有人之一要抵押房地产,其他共有人明知或应知未提出异议,则视为同意.”这均是合法的处分.2.抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋.国有土地使用权可依法抵押,但必须抵押人有权处分.无处分权者,不能用于抵押.但如果具有使用权的国有土地上无房屋,也不建房屋,则不能成为房地产抵押标的物,如抵押人依法有权处分的房屋抵押或依法抵押的国有土地上有在建或竣工的房屋,则为房地产抵押.3.以乡（镇）村办企业厂房抵押,集体土地使用权原则上不得抵押,但地上有乡（镇）村办企业厂房的可以抵押,则成为房地产抵押的客体.4.楼花.楼花是房屋只不过是期房而非现房.楼花是指依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋并预售给购房者的房屋.楼花是以按揭的方式最终成为房地产抵押的客体.

楼花按揭是商品房预售合同中的购房者（按揭人）将其根据该合同取得的房屋期待权让渡给银行（按揭权人）作为偿还其贷款的担保.司法实践中,楼花按揭包括在建工程和预售商品房抵押.

在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保.以在建工程抵押的必须符合规定的条件.凡未全部建成、运转正常的建设项目称为在建工程,尚未建造或正在建设中的房屋是独立的交易客体.

预售商品房抵押是指购房者在支付首期房款后,由贷款银行代其支付剩余的购房款,将所购的预售商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保.房地产开发商与购房者签订的房屋写卖合同实际上是商品房预售合同,房地产开发商所售的楼房是期房即楼花.房屋尚未建成,抵押登记只是预售商品房合同登记.当房屋竣工后与银行房地产抵押.此时,才为真正的房地产抵押.楼花按揭冲破了我国抵押权理论与司法实践.目前,楼花按揭已成为我国房地产金融体系的重要组成部分,以法律的形式确立了楼花成为房地产抵押的客体.

二、房地产抵押的登记

房地产抵押是担保制度,又是房地产抵押的双方当事人约定,故此种物权的担保为约定的担保物权,是抵押权人在债务人或第三人的房地产上设定的物权,因此又称为他物权.《中华人民共和国担保法》规定：“抵押合同的双方自登记之日起生效.”说明房地产抵押登记是法定的登记.此处的登记是指房地产抵押合同的双方当事人共同到行政机关申请抵押物登记,由登记处机关在簿记上对抵押物的标注.此处要注意,房地产抵押合同是要式合同而非口头合同,不能适用《中华人民共和国合同法》的“因实际履行而成立的合同”的条款.因《中华人民共和国合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的,依照其规定.”担保法是合同法的特别法,故适用特别法的规定.担保法规定的房地产抵押合同是书面合同.