非法篡改软件许可协议构成侵犯著作权罪

当前,计算机已经是我们工作和生活中不可或缺的工具.计算机要完成我们所要求其完成的工作任务必须为其安装一定的软件.随着我国知识产权保护意识的提高,不少单位和个人购写正版软件进行使用.通常来讲,一个软件只能被安装在一台计算机上.但由于有些单位和个人需要在多个机器上安装同一软件,因此,许多软件提供商,例如微软公司,会向用户提供一份开放式许可协议,允许其将同一软件安装在不同的计算机上.于是,有人便打起了这样的算盘,先购得部分正版软件,取得开放式许可协议,然后修改许可安装的数量或增加许可软件,再向他人出售.

上海市浦东新区人民法院曾经审理过这样一起刑事案件.被告人徐某和姜某得知英特儿营养乳品有限公司需要购写微软公司的“WindowsXP”等7款软件,于是合谋,先购写了若干套“WindowsXP”软件,由此取得了微软公司的开放式许可协议,然后自行再该份许可协议上添加了微软“Office”等6款软件,转手销售给了英特儿营养乳品有限公司.由于该公司之前曾购写过上述7款软件,取得过该些软件的正版光盘.而我们知道如果不考虑著作权保护因素,一套光盘实际上可以被安装无数次.因此通常面对购写较多数量的公司客户,微软会采用开放式许可协议的方式销售软件,只在协议中载明许可数量而无需提供该些数量的软件光盘.例如客户购写200套“WindowsXP”软件,微软公司会提供一份载明许可其安装200套该软件的许可协议,而仅向其提供一套或几套安装光盘.在这种情况下,英特儿营养乳品有限公司公司在取得徐某等篡改的许可协议后,便按照惯例利用其之前已经取得的软件安装光盘,在公司电脑上安装了该些数量的7款软件.后微软公司发现英特儿营养乳品有限公司并没有购写如此数量的软件,与该公司联系后,发现了徐某、姜某的行为,于是向局报案.经查明,徐某、姜某通过上述行为共非法获利人民币近30万元.两人被提起公诉.

对于该案如何定罪,存在两种观点：一是两人非法篡改软件的行为是对权利人著作权的侵犯,构成了侵犯著作权罪；二是两人收取了英特儿营养乳品有限公司的正版软件购写款,却未向其提供对价的许可协议,因此构成诈骗罪.法院最终按照前一种观点对两人进行了定罪.

计算机软件是著作权保护的客体之一,但与文字作品等其他作品种类相比,具有特殊性.一般来说,著作权保护的是文学艺术产权,通常不涉及工业领域,而计算机软件包括程序和文档,涉及的是信息技术,而不是文化创作成果.它是一种以在计算机上应用为目的的特殊作品,具有很强的实用功能,并以实用为主要目的,对于企业用户而言,它可以提高工效几十倍.虽然世界上大多数国家以及Trips协议都将其作为文字作品进行保护.但考虑到其特殊性,我国将其作为一种特殊的著作权保护客体,通过国务院另行制定《计算机软件保护条例》来对其进行保护.

计算机软件与著作权的其他客体一样,都具有可复制性.知识产权之所以能够成为一种财产权,是因为其“被利用后,能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上”,也就是说它具有可复制性.不同的知识产权客体,其可复制性强弱差异很大.同样作为著作权的保护对象,建筑作品复制成本极高,而文字作品便相对低很多.而且随着数字技术的发展,复制手段也在发生着日新月异的变化,任何能够以二维形式存在的作品均可被数字化,并以数字形式储存和使用.对于数字化存储是否是一种复制,早已达成共识.无论在计算机硬盘中的保存、在光盘上的刻录,还是在上网浏览过程中的缓存等均被认为是一种复制.因此,将一篇文章或图片保存到电脑上,以及通过网络电影等均是一种复制行为.

计算机软件的可复制性特征直接决定着其功能的实现.计算机软件只能通过在计算机上安装运行才能实现其功能.目前来说,安装的介质大多是光盘.这是计算机软件的复制品.用户要使用某一软件,通常需要向权利人购写正版软件光盘.根据计算机软件保护条例的规定,如果没有另外约定,一款软件只能被安装在一台计算机上,复制品所有人为乐防止复制品损坏,可以制作备份,但仅有权将该软件安装在一台计算机上运行.如要在其他电脑上使用该软件,应当另行购写或另行取得软件著作权人的许可.将复制品进行转让时,也应当将计算机中原先已经安装的软件卸载.

有些企业或机构用户需要在多台计算机上安装软件,软件著作权人有时会通过发放开放式许可协议的方式进行授权.著作权人向用户提供一套或几套安装介质及序列号,许可其在协议所载明数量的计算机上进行批量安装.这些许可协议的效力等同于用户购写了该些数量的正版软件光盘.如果未经权利人许可篡改软件许可协议,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,应当认定构成侵犯著作权罪.

我国刑法第二百一十七条列举了四种侵犯著作权罪的犯罪行为方式,其中涉及计算机软件的是其第（一）项的规定：未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的.从该规定来看,要构成侵犯著作权罪,客观方面要满足两个条件：一是未经著作权人许可；二是事实了复制或发行他人作品的行为.2004年12月22日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称“解释（一）”）第十一条规定,刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形.2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下文简称“解释（二）”）第二条规定,刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为.

计算机软件的发行和销售实际上是著作权人允许他人对软件进行安装并使用的许可行为.如果通过合法途径取得开放式许可协议,而为了牟取非法利益,未经权利人许可,篡改该协议中的安装套数或者在原先载明的软件中添加其他软件,都属于“没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的超过授权许可范围”的情形,可以根据《解释一》第十一条的规定认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”.

根据我国《计算机软件保护条例》的规定,复制是指将软件制作一份或者多份,发行是指以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件.从该规定的字面表述来看,伪造、篡改计算机软件许可协议并没有直接复制这些软件或将复制件提供给他人,似乎不应当纳入“复制发行”的范畴,因此本案所涉行为不应当认定为构成侵犯著作权罪.但该观点忽视了计算机软件这一特殊著作权保护客体的特殊性.对于计算机软件来说,其发行和销售实际上就是软件著作权人允许他人对软件进行安装并且使用的许可.同时,计算机软件具有很强的复制性,且在当今条件下复制成本极低.复制件即安装介质的提供与否,意义并不大.判断软件是否正版,即是否有合法授权,常常以是否取得了代表著作权人许可的安装序列号（也称为“安装型注册码”）为标准.一般来讲,具有合法的安装序列号是有权复制发行的标志.因此,如果行为人能够提供安装条件,或向行为人购写许可协议的第三人本身就有安装介质,具备了安装的条件,行为人无需再提供软件复制件,复制行为均应视为由行为人完成.向他人提供虚检测的授权文件并非法安装序列号,使他人得以复制、使用软件的,应当属于未经著作权人许可的复制发行行为,如果违法所得数额较大或者有其他严重情节的,应当认定为侵犯著作权罪,并根据刑法第二百一十七条的规定予以处罚.

（责任编辑：郭陈华）