设计施工总包合同中的风险与防范

目前被广泛采用或引用的设计施工总承包合同的合同条款主要是国际咨询工程师联合会编写的《设计-建造与交钥匙合同条件》、《生产设备与设计-建造合同条件》、《EPC与交钥匙合同条件》等合同条款.在应用时针对工程具体要求和特殊情况作适当修改或特别约定以适应业主意图和要求,其中对设计责任和义务的规定大同小异,主要涉及一般义务、施工文件、承包商的保证、技术标准和规章、样品、竣工图纸、操作维修手册、承包商的错误、专利权、设计保险等方面,总的要求是承包商应承担招标文件和业主要求的一切设计责任和义务并保证设计的完整性、准确性、合理性、适用性、可靠性负责,当然有时业主也可能指定工程某部分或某项工艺由指定分包商设计并承担相应设计,但会要求承包商负责协调,实现设计对接和设计整体一致性.一般是要承包商在业主招标的概念设计基础上提出自己的建议并开展后续几乎全部的设计和技术怎么写作,设计的责任是全面的、不可转移或分解的,因而承包商也承担相应的风险.

由于我国有实力的设计施工综合型国际工程承包公司还不多,大型项目的总承包商很难单独完成从投标到实施的全部与设计有关的工作,一般是工程公司作为主承包商选择有能力的设计单位参与其设计施工总包项目工作,即把全部或主要设计与技术怎么写作工作分包给一家或多家设计单位.设计施工总包合同的特点与设计由业主完成的项目相比,承包商需有更大的实力、更高的水平（特别是需要承包商融资或垫资的总承包的项目）、更严格灵活的管理和更广泛的工作,主承包商的风险也更复杂,需要更加清晰的意识、更严格的管理措施和防范措施.

主承包商的设计风险在时间上可分为工程投标阶段的风险和中标实施阶段的风险,两阶段风险大部分互有关联和影响,前阶段的风险考虑不周或处理不当,会增加和增大后阶段的风险；在风险来源上可分为业主对主承包商和设计分包对主承包商风险；在风险范围上可分为承包商内部和外部环境风险等.因此,与一般竞争性承包合同不同,主承包商与设计工作有关的风险已不仅表现在某一方面,而是由衍生出的多方面风险组成.

设计是总承包合同中的关键和重要的工作,设计方案是否适用与切合实际、是否优化、是否安排合理、是否方便施工,在很大程度上决定着整个项目实施的成败,由于对设计工作的组织管理不理想或未充分重视,往往会使一些小的问题演变成关键性问题和重大风险,从而影响整个项目顺畅地合理实施.设计是总承包合同的前期和龙头工作,参考设计施工总包合同中对承包商设计责任和义务的规定以及笔者的实践,可以从以下几方面综合分析和探讨设计风险及主要防范控制措施与注意的事项.

首先,合同条件尽量采用一些国际金融组织和政府部门广泛采用的FIDIC标准条款,因为这样的合同条件有利于合同双方减少争议.业主自主编写的合同条款常常删减业主风险而强化承包商风险和责任,对业主自主组织编写的合同条款要尽力争取谈判空间,对投标文件作好技术处理,避免合同责任和风险过分不“平衡”.

其次,要选择有丰富类似工程经验、有实力、有国际咨询经验和人才、运行管理体制灵活顺畅并有国际意识的设计单位；设计范围要理解清楚并与设计单位界定清楚避免漏项；对设计费用的估计和确定也要力图与设计分包一致,避免费用严重不足；应留有适当的设计工期,特别是在投标阶段,避免承包商建议书对业主要求理解和符合度不够、设计深度不足.

第三,主承包商是投标组织者也是项目设计的责任者,主承包商应有合适的技术管理人员对设计进行组织、协调、审查,以使设计尽量符合自身利益并满足业主要求.特别是总承包项目一般是边补充勘测研究、边设计、边施工的“三边”工程,没有主承包商技术管理人员对设计的协调和管理,与业主就设计有关的讨论和报批会造成“真空”或有障碍而久商无果并很难使设计方案、设计进度、施工（安装）技术规范、设计质量满足主承包商意图和工程进度要求.

第四,业主要求是阐述业主对工程进行中的工作要求、竣工工程标准的文件,是优先于承包商投标书和合同条件的重要文件,它包括工作范围、内容和成果、规范标准、设计准则等,但因投标时间一般比较紧,承包商往往不能全面仔细审核,特别是业主要求中可能含有不切实际的规定、也可能有与其他文件矛盾的要求,若未能慎重对待可能使投标文件（承包商的建议书）不能全面满足业主要求或存在多处破绽,给以后的合同谈判和项目执行造成障碍、困难和留下隐患,因而要仔细研读业主要求并罗列对承包商的工作要求,特别是技术标准、规格指标、工艺流程、竣工验收标准等,对发现的问题可通过要求澄清或分析工作程序、工艺要求等方面的合理性来解决,或在投标文件中技术处理并在合同谈判时明确.

第五,投标设计因时间短,往往是在有限的基础资料上做的,加上少数招标文件规定不许替代设计或不许同报两个方案,使得投标设计大部分仅是对业主方案简单复核、估算工程量、填报技术参数,这是最大的风险,很容易造成方案不够优化,因为总承包合同一般都是总价不变合同,因而造成承包商在成本和工期上风险加大.为此,需要设计单位选派足够的经验丰富的人员参与,承包商也要尽量多收集相关资料、必要时做专题调研论证或要求延长投标时间甚至做复核性勘测,以使设计更具竞争性和相对准确性.

第六,中国的设计单位大多还不熟悉外国规范和体系,可能使设计文件与业主的理解差别很大,这就可能使设计文件长时间不能被批准甚至设计无法开展下去,承包商应积极争取业主接受中国相关规范并提供英文翻译件.

第七,要特别注意避免合同“陷阱”,比如某些规定和技术参数使承包商无法灵活设计或选择工艺设备,设计匹配受局限,给合同执行阶段带来无法控制的成本风险.还有业主提供的资料有错误或不足,补充勘测、收集资料和论证后发现投标方案需做重大调整或改变,应许可复核业主的概念设计并修改合同或作为变更.

第八,通常承包商可能被要求投保设计保险或职业责任保险,我们会发现这是很难做到的,一般的保险公司不愿意保险或根本没有此险种或费率很高,在投标和合同谈判时可以协商以相等于最低限额的某种形式的保函代替.

第九,有些在设计中应注意的事情,如果未能很好地注意或防范,也可能转变成比较严重的问题或风险,影响工程的整体进展.

对设计单位,要尽量明晰设计责任和范围,如列明补充勘测、实验、试验或测试项目和内容；确定设计代表或现场技术怎么写作职责；说明设计成果深度/详细程度（是否包括施工图、编制招标文件和竣工图等）；对业主的培训设计应承担的责任；明确缺陷责任期和保证期内设计应承担相应的责任；设计外委的计算、试验、实验要对其质量负责；说明对设计单位支付的路线和税务处理等,这样可以有效地避免“扯皮”和因工作未能提前安排而带来的被动.调动设计人员的积极性和主动性也可以有效地减少不必要的风险,比如让设计人员分享设计变更和优化设计收益.

对业主方面,要尽量争取把不可预见风险（地形地质、水文、特殊情况下业主征地范围以外征地的使用和开采、障碍物、污染物和政策法规的重大变化等）列入承包商风险或在设计变更上有灵活处理的机会；设计责任与业主管理要界定清楚,比如与其他承包商接口、临时工程设计文件的批准等；总的设计责任虽是承包商的,但事实上承包商不能全部依靠自己来完成,需要业主协助,如必要的基础资料的收集,等等.

除上面谈到的设计风险或问题外,对于重大的项目,主承包商还应组织设计审查并聘用咨询专家对主要设计方案把关,也要注意业主负责的事情未在合理时间内适时全部完成可能对设计的影响,当合同条件不公平时可根据项目所在国家法律寻求法律保护或仲裁.