软件专利问题

摘 要：计算机软件的保护问题一直有争议,尤其在国内,有专家认为软件进行专利法保护标准过高,不利于小型的企业的科技发展；有专家认为应当对软件进行专利法,主要原因是软件不是单纯的文字游戏,包括相当的创造性等.文章主要从各国的专利保护情况、专利保护标准及我国当前的情况来论证,我国应对计算机软件进行专利法保护,是顺应世界潮流,更是鼓励创新,提高我国的科技水平.

关 键 词：软件；专利；保护；创造性

当今世界的竞争就是科技的竞争,进而表现为知识产权竞争.我国入世后,经济步入高速发展的快车道.知识产权作为核心竞争力,其作用日益突出,而计算机软件作为知识产权的重要组成部分,在我国未来的IP产业中重要性也日益凸显出来.可见,软件日益在现代化建设中起到重要的作用.

一、绿坝软件事件

(一)绿坝软件事件经过

2008年1月,原中国信息产业部下发通知,面向社会公开征集绿色上网过滤软件；5月,中华人民共和国（以下简称“”）发布公告称：郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司（以下简称“郑州金惠和北京大正”）提供的“绿坝”软件中标.表示,将出资4179万元购写该软件一年的使用权,免费提供给用户使用；5月19日,下发了《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》,该通知要求2009年7月1日之后在中华人民共和国境内生产销售的电脑出厂时应预装最新版本的“绿坝-花季护航”；6月30日晚间,新闻发言人称由于“一些企业提出工作量大、时间仓促、准备不足,根据实际情况,可以推迟预装绿坝软件.

2010年1月5日,美国加州的Cybersitter公司在洛杉矶联邦法院提起了诉讼,对于中国政府、两家公司以及七家个人电脑生产商提起诉讼,指控它们商业机密、不公平竞争、侵犯版权以及进行串谋活动,将其运用到国内互联网“绿坝-花季护航”过滤软件中,并要求赔偿22亿美元.上述被诉讼七家被告包括电脑制造商联想,宏基、索尼、东芝、华硕、明基和海尔集团.

该美国公司指出绿坝软件在开源协议、更新程序和源代码上都构成侵权.按照美国软件专利法有关规定,该公司提出了要求中国侵权者赔偿22亿美元的诉讼请求.如果按我有关的软件著作权法保护的法律规定,不可能得出这样在国民看来天文数字似的的赔偿数目来.从中也可以看出我国对软件保护不足,同时反映要对软件进行专利法保护的迫切.

二、我国有关计算机软件法律的现状和不足

目前,我国对计算机软件保护只有《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》,及我国已经签约的国际条约《保护工业产权巴黎公约》和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》.在实践中,主要依靠《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》进行保护.

从上述有关软件法律来看,我国目前没有对软件进行专利法保护.根据实践中按申请专利有关规定,也是强调创造性和结果性,没有现实工业上的创造性结果就不可以授予专利,即我国对软件进行专利保护的判断标准：按照专利申请《审查指南》的规定,一项涉及计算机程序的发明专利申请可予以专利保护（即具有“可专利性”）必须满足三个必要条件第一,解决技术问题；第二,利用技术手段；第三,可以获得技术效果.“技术性”判断标准即是技术问题、技术手段、技术效果.可见,我国对软件进行专利保护的标准和条件都很高,不利于创新,也与世界软件专利保护潮流背道而行.

(二)我国有关软件法律的不足

1.对软件进行专利法保护或著作权法保护的优缺点可以从其的专利法与著作权法的优缺点从可以看出：

（1）专利法与著作权法的保护力度和要求不同：专利保护力度最强,获得专利有严格要求,即要专利机构部门审批；而著作权保护力度相对弱,即只要登记就可以.保护力度不同,那么对软件进行专利法保护当然很好保护专利权人的权益,从而积极促进创新.

（2）专利法与著作权法保护对象不同：一般而言,专利保护创意和思想本身,而著作权保护创意和思想特点实现,即保护创意和思想表达形式.从中也可以看出,专利更是从实质上高层次保护了权利人的权益.

（3）专利法与著作权法保护期限不同：专利保护期限一般为20年,而著作权保护期限一般为50年,按伯尔尼公约,保护期限从出版之年起不短于50年.对于软件专利来说,20年的保护期限过长.因为软件在科技日新月异的年代里更新飞速,对其进行20年的保护过于长久.软件在当代已经成为了一新的产业,单独对其进行保护期限规定,是符合现实需要和符合实际的.

软件在科技发展、人们生活、工业生产都发挥着越来越重要作用,简单对其按著作权法保护,与其发展及其重要作用是不相符的.

2.从有关的法律规定看出,计算机软件侵权适用法律很少,而且很粗糙,难以适应当代科技高速发展带来复杂侵权维权的需要,与发达国家的知识产权法律有很大差距.

目前我国有关计算机软件立法的定位定性是把计算机软件按版权进行保护,故其有关计算机软件侵权赔偿规定也简陋粗糙.除了《中华人民共和国著作权法》的第四十九条,《计算机软件保护条例》第二十四条虽然是有关计算机软件的特殊法,但也是在著作权法框架下进行的,没有突破的地方,更加没有起到保护计算机软件的作用.

三、软件专利保护的必要性

(一)软件具有专利所需的“三性”

软件并不是单纯的数字组合,也不是单纯文字游戏；其包含权利人的智力成果.其也符合专利所要求的“三性”.

第一,即其是权利人智力创造,具有新颖性和创造性,在技术层面上,软件这个智力成果至少由两部分组成：技术方案和源代码.而软件更体现智力成果的是技术方案,并不是版权保护的源代码的编写,编写程序是比较初级的工作,不需要太多的技术水准,所以软件的创造性主要体现在技术方案上,技术方案本身就是要解决新的技术问题和难题,本身天然就有创造性.第二,计算机软件中的创意、处理过程、操作方法等技术方案的内容已经可以通过专利法获得保护.但是,计算机软件开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,其中的逻辑设计是从结构、顺序、组织等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤.这也成为涉及计算机程序的发明最为重要的实质性内容,这些内容非常复杂.

第三,软件还具有功能性特征,软件创作者开发软件的目的主要是为了解决其生产生活中的实际需要,其存在归根结底是一个解决特定问题的具体的计算机处理过程,可以直接用来驱动计算机硬件工作以获得某种结果和实现一定的功能的工具,在工业生产上发挥着巨大作用.而著作权法保护的客体一般只给予人精神上的愉悦或感官上的享受,并不能解决技术问题和现实难题,没有“半点技术味道”.

故其具有实用性.这样的智力成果如果单单赋以著作权法保护,是对权利人的权益严重保护不足,也大大损害人们的创新积极性.

软件司赵小凡司长在出席软高峰论坛发表演讲时透露：软件怎么写作业在2020年之前,即10年内,将一直是增速最快的行业,这一产业“有可能在2020年成为我国排名前一两位的大行业；软件占GDP2%,但以每年20%-30%的速度发展,这就是一个非常值得大家关注和参与的产业了.他认为软件10年内有望成前中国两大产业.

有关报道：副司长陈英近期在中国工业软件产业发展联盟成立大会上表示,截止到今年11月份,我国软件行业的产值已经突破了一万亿,达到10902亿,到年底有望突破12000亿,继续保持30%左右的增长速度.软件行业不断壮大,速度迅猛,也需要对软件产业进行更高层次的保护.

根据有关实际情况的统计数据得出以上的结论,所以在法学理论上,法律也是为经济发展所怎么写作的,软件产业的迅猛发展,如果在法律上没有到位的怎么写作和保证,势必影响其的发展,从而也影响科技的发展,可谓是“经济和科技”双重影响.可见,笔者的结论是适当加快对软件专利保护方面的立法,不应该对发展迅猛和产值突破12000亿万的产业再赋以保护力度薄弱的著作权法进行保护.

(三)顺应世界各国对软件保护发展潮流的需要

当前,世界发达国家大多数是对软件进行专利法保护,其专利法保护的标准或门槛也比较低.美国对软件授予专利主要采取的是“实际应用性”标准的.

1.美国法院已明确认定一个发明若能产生实际有用的效果即可成为专利标的,而不论其是否包含算法,是否与硬件相结合,是否为商业方法.

2.欧洲发明专利向来为必须具备“技术性”,而非纯软件的发明.欧洲的“自由信息基础设施基金会（FFII）”认为软件专利是指借助计算机运行程序来实现功能的任何专利,即注重软件技术性.

3.中国,软件一般赋以“著作权”保护；例外的是,软件必须借助程序实现外部的技术方案或者改善计算机的内部性能才能赋予专利权保护,在而在美国和FFII则没有这一限制,可以看出美国和FFII定义的软件专利的范围相对我国而言更加广泛.在实践中,我国对软件进行专利保护的判断标准：按照专利申请《审查指南》的规定,一项涉及计算机程序的发明专利申请可予以专利保护（即具有“可专利性”）必须满足三个必要条件第一,解决技术问题；第二,利用技术手段；第三,可以获得技术效果.“技术性”判断标准即是技术问题、技术手段、技术效果.由于我国专利法对所要保护的对象具有严格的要求,条件是很“苛刻”的,而计算机程序在许多方面都难以达到这些标准,这就使得专利法对软件的保护产生了一定的局限性.

从上述可知,纵观各国的软件专利保护标准,我国的标准相当来说很高.此标准不会有利软件的发展,加快软件专利保护的步伐是经济和科技发展的迫切需要.

四、软件专利法保护是经济科技发展的必然：

目前我有关软件保护情况和形势如下：

有关是否应给予软件专利化的问题,中国主要通过版权法对其进行保护,然而由于版权仅保护软件的表达形式而不能对其内涵进行保护等无法克服的缺陷,将软件纳入专利法保护的模式近年来获得很高的呼声.对于计算机软件的专利化,美欧日专利局已不存在疑惑,目前更多关注和讨论的是认定专利权时商业方法软件发明所应具备的具体判断标准.相比之下,中国尚处在是否专利化的争论阶段.目前对软件的保护层面上不承认软件专利权；虽然专利局也在受理该类申请,但申请主题只是限定为计算机程序与某种计算机装置的结合.对软件保护尚属观望态度,尚没有采取实质性的保护措施.

笔者认为这是不恰当的.

1、也有学者认为：计算机软件系属于技术性的产物而非属于艺术性的创作因此采用著作权或营业秘密保护方式确实力有未逮.换言之,若从智慧财产权保护的角度来看计算机软件采取专利保护是有其必要性的.

2、将计算机软件作为可给予专利保护的客体明确写入我国现行专利法.《审查指南》规定：如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题,利用了技术手段且能够产生技术效果,则该专利申请可能被授予专利权.但是,审查指南只是国家知识产权局在处理有关专利的申请和请求时的行为规程,属于部门规章,并不具有法律层次上的效力,而我国新专利法中却没有提及软件专利权问题,对计算机软件专利保护仍然采取了比较保守的立场这表明,我国立法对知识经济、信息时代的到来所作出的反应并不及时充分.因此,有必要在专利法的再次修改时将计算机软件作为可给予专利保护的客体明确写入其中,只有这样,才能将计算机软件专利保护上升到法律层次,引起全社会的广泛重视.

3、有关软件专利保护的期限：计算机软件技术和软件产品的更新换代速度很快,其生命周期一般不会超过5年.保护期长短的问题不仅仅是计算机软件技术领域出现的问题,而是一种普遍需要解决的问题.鉴于计算机软件已经形成了一个相对独立的产业,其经济周期较容易通过市场调查加以计算,因此可以考虑对计算机软件专利保护期采取单独规定,根据计算机软件的平均经济寿命规定一个适当的保护期,以便既能使计算机软件专利权得到有效的保护,又能促进计算机软件技术尽快地更新换代.

概言之,随着技术的发展,计算机软件所扮演的角色越来越重要.美国对计算机软件保护力度的扩大,以及日本欧洲等国的跟进,中国继续保持保守的态度将会对大型计算机软件公司占有市场带来不利,使国家利益收到损失.加强对计算机软件的专利保护将有利于中国软件行业的健康发展,无论是限制还是滥用专利权都是不恰当的选择.专利法对计算机软件的保护是大势所趋,中国计算机软件的保护应该顺应这一发展趋势,加快对软件专利保护的立法.