对法官解释的一点

摘 要在大陆法系传统中,法官更多地是被界定为“法律的执行者”.立法权和解释权被立法机关完全地垄断,而随着法律制度的发展,现实要求给法官一定的法律解释权限,对法官职能的重新界定,不仅保证了诉讼效率,降低了诉讼成本,也更好地促使了法官社会责任的实现,促进了对成文法的完善.

关 键 词大陆法系法官解释

作者简介：陶婷,浙江传媒学院社科部,硕士,研究方向：法学理论、传媒法学.

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)04-020-02

在茨威格特的《比较法总论》中,我们可以看到,在制定法的解释上面,有关普通法和大陆法在方法上的差异：“由于英国人注重实际的经验主义和从案件到案件循序渐进的习惯,等所有法官们设计了解释制定法的规则”P；而“在大陆法中,等法官通过追寻制定法本身的目的来避免制定法中不明确和欠缺”.Q对比卡尔拉伦茨在《法学方法论》一书中将“解释性”的方法分为三个方面或说三个层次：一是狭义的解释,其界限限于可能的字义范围；二是法律内的法的续造,其界限仍在立法者原本的计划、目的范围内的法的续造；三是超越法律的法的续造,其界限是在整体法秩序的基本原则范围内R.可以说,大陆法系法官的解释基本限于第一和第二个阶段,而普通法系的法官在判决活动中更容易倾向于第三个层面.

的确,大陆法系国家的法官往往被视为是“法律的执行者”,其首要的职责是追求法律的确定性.“当一个案件送交法官审理时,法官要从案件的原始材料中提取有关事实,并赋予法律意义,然后对这些事实适用适当的法律规定”.S而在这样一个过程中,法律的实现可以说是一个自动的生成过程,且从理论上来讲的确不需要介入太多的衡平因素.法官的职务被限制在机械性的狭义法解释当中,于是法院的作用也便显得狭窄、机械甚至缺乏创造性.产生这样一个结果的原因可能在于大陆法系独特的司法传统和分权理论.法律只能由立法机关制定,这就限制了法官直接或者间接地创制法律的权利.“分权理论的极端化,导致了对法院解释法律这一作用的否定,而要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关加以解决,由立法机关提供权威性的解释,用以指导法官等对大陆法系的教条者而言,唯有立法者所作的权威性解释才是可以允许的解释.”T在大陆法系法学者看来,具有一般性和普遍性的制定法可适用于绝大多数的案件.而不可否认的是,这一切都只是理论上的,而法官所面对的却是一个个实际的案件,在简单的形式逻辑三段论中,无论是大前提（成文法）还是小前提（案件事实）的确定都需要法官的深思熟虑,更何况,法官必须对自己如何得出这一结论的理由做出详尽的阐述,即必须说明为何适用的是这一规定而非其他,但是,法官的这一确定过程并不一定会得到所有人一致的肯定.因为在决定的过程中,每个人由于自己独特的价值观和参考因素,必定会对结论的产生有着不可忽视的影响.而具体案件事实的确定也非同理论上这般单纯简易.所以表面上如此严谨的逻辑三段论中,其实包含了很多更为复杂的因素.虽然从大陆法系法官制度的设计上来看,法官的创造性功能已经被减弱到最低点,但在实际的运行过程中,法官所起的积极作用却是不可忽视的.

1717年,BishopBenjaminHoadly曾经指出：“无论是谁,只要他有绝对的权威解释任何成文法或成言法,那么,就是他而非先写先说的人,才是真正表达所有意图和目的的立法者.”U所以在侯德里主教看来,重要的是解释者而非立法者本身.因为在立法工作完成以后,法律并不会自己说话,而只能依靠适用者来适用、解释甚至是决定其含义.其实,侯德里主教在这里所观察到的只是卡尔拉伦茨所说的第一个层次的解释即狭义上的法律解释而已,前提是有法律规范的存在,而且这个法律规范并非不圆满,而在适用的过程当中需要依仗法官的积极能动作用,作为为何此规范能作为该案件事实的依据的理由.而有那么些时候,如在现实生活当中出现一些疑难案件时,很有可能并不能找到现存可适用的法律来诊断案件,也或许存在的是几个相互冲突的法律条文,或者具体的法律条文与整体法律秩序的原则相冲突,于是现实的案件就对法官构成了一个大难题.那么在这个时候,法官是要等立法机关把有漏洞的法律补充完成呢还是自行决断,在立法者的意图或整体法秩序的原则范围内判决此类案件呢?从诉讼效率上讲肯定是由法官决断更为可行,诉讼成本也更为节俭,因为若让立法者去面对逐个数不胜数的解释难题,必然会不堪负重,而另一方面,如果把解释权完全还给立法者的话也可能导致重新将司法权和立法权合二为一了.所以说虽然大陆法系的法官基本上被限制了此类主动“创造”规则的权利,但这种限制在遇到疑难案件时,却也是不那么明显的,卡尔拉伦茨曾说“在任何具体化的阶段,补充性的价值判断都是必要的,它们首先要由立法机关来进行,然后只有在保留有司法裁判的空间范围内,才必须由法官来进行.”V从这里可以看出,法官的自行决断权还是受到卡尔拉伦茨的肯定的,虽然这种决断权被限制在一个相当小的范围之中.而且这种补充性的在制定法之外寻求判决依据的权利也是由立法机关赋予的,这在一定程度上还是遵循大陆法系的传统,它向大众表明,法官自由裁判权的来源仍然是立法机关.但由于在大陆法系国家,人们还是很担心法官借着立法机关赋予的这点自由裁判权作为所谓的“幌子”而在私底下篡夺原属于立法机关的更多的立法权或解释权,所以在大陆法系,法官的自由裁量权虽迫于现实的需求而不得已被肯定,但确实受到各方面限制,目的便在于防止这样的解释权遭到滥用.应该说明的是,这里的解释权在很大程度上已经突破了第一层次的解释性方法,因为在法律成文依据缺场的情况下,法官要进行的更多的是综合性的考量,如对立法者意图的探究,对整体法秩序的维护,对法律之外的价值性因素的必要思考等等.

在法律理论上,司法过程中法官对法律之外的价值性因素的必要考量已是不可避免,这一观点可以说也已成为一种共识,如普通法系中起调和作用的法官的衡平和大陆法系由立法赋予法官的自由裁量,都允许法官对现存法律之外的某些价值型的因素进行衡量.因为无论是在普通法系的判例法制度还是大陆法系的成文法制度中,用固定化的法律模式去解决将来的案件总不可避免地会遇到许多措手不及的问题,因为不可能有完全相同的案件在前后两个时间内重复发生,而即使只是某些因素或条件的差异也需要法官细致的斟酌决断.法官可以决定提交给他的案件的性质,有权选择应该适用的法律,并运用这一法律作出相应的判决.而无论他选择的法律是来自立法机关的成文法规,还是来自于司法判例,它们的实际意义只存在于具体的案件当中,而这些又必须依靠法官的实际运用才能将抽象的法律结合进具体的案件中.而结合的过程在某种意义上看就是法官的解释过程,他给公众一个为何采纳该规定而非其他的理由,这需要法官缜密的逻辑论证.在普通法系国家,由于某一方面的差异而导致案件结果完全两异的事件不在少数,且正是由于某些特殊案件的出现而推翻以往的判决,建立了新的解释和制度.当然在大陆法系国家中,由于案件中新的疑难的出现,迫使法官对改疑难案件做出新的解释,反过来也会对成文法起着不可估量的补充、促进和完善作用.从这一点来看,若立法机关和司法机关能很好的利用这样的关系相互促进的话,对整个法治进程来说一定是一个极大的推动力.

在传统上来看,“在大陆法系中,立法实证主义,权力分立原则,法典编纂思想,对法律解释的态度,对法的‘确定’的倚重,对法官固有衡平权的否定以及对‘遵循先例’原则的排斥等等,均削弱了法官的作用,彰显了立法者的地位”.W这一传统不可避免地一直影响着大陆法系法律的发展,如法官绝对不能拥有立法权这在大陆法系国家是绝对不可能被突破的,但在法律发展的过程中,如现实审判的客观要求,普通法系与大陆法系的交流和渗透等等,也都促使了大陆法系的法官在审判案件时在追求确定性的同时也考虑了一定的灵活性,这也就赋予了法官相对自由的解释权限.“人们也对那些按纯粹法学传统进行工作的法学家设计令人满意的‘法律机器’的能力产生怀疑,现在,立法一贯正确的信条已发生根本的动摇；司法在整个法律活动中的作用正在稳步增长”X.从中我们也可以看出,大陆法系的司能正在被重新界定,以便更好地发挥法官的作用和其社会责任的实现.

注释：

PQ[德]茨威格特．比较法总论．法律出版社．2003年版．第385-386页．

R[德]卡尔拉伦茨．法学方法论．商务印书馆．2003年版．第246页．

STWX[美]约翰亨利梅利曼．大陆法系．法律出版社．2004年版．第85页,第39页,第58页,第88页．

U刘星．西方法律思想导论．法律出版社．2007年版．第50页．

V孙笑侠,夏立安主编．法理学导论．高等教育出版社．2004年版．第299页．