中国知识产权移植问题探析

【内容摘 要】中国知识产权制度主要是法律移植的成果,并且该成果目前主要限于条文规定的层面,在其执行和遵守的层面上存在着诸多困境.作者认为没有处理好知识产权制度移植过程中植体与受体法律文化的兼容性是困境根源所在,为此作者提出了两个解决路径：一是构建和培育知识产权法律文化,以创造知识产权制度生存的土壤,营造软环境；二是通过本土化来解决知识产权制度与中国法律文化理念的衔接问题.

【关 键 词】知识产权法律文化法律移植

知识产权法律制度移植使我国知识产权制度的构建得以在短期内“速成”.因此,我国知识产权制度的建设显然包含了较大成分的法律移植而不是制度创新的过程.通过法律移植我国得以大量引进、借鉴了国外成熟的知识产权制度,使之成为我国法律体系中的所需部分,这大大降低了我国知识产权立法的成本并缩短了立法周期.同时也使我国知识产权制度在短期内实现与国际基本接轨,促进了我国的国际贸易,获得了国际社会的广泛认可与好评.

不可否认,由于我国知识产权制度建设的紧迫性、被动性和仓促性使得我国的知识产权制度体系本身就存在法律漏洞、法规冲突和缺乏系统性等“硬伤”.同时,在知识产权制度引进过程中由于没有充分考虑到我国传统法律文化对其的接纳程度以及我国民众的可接受性,也忽视了我国历史上缺少尊重和保护知识产权的传统,民众基本没有知识产权观念和意识的现实,使得知识产权制度在我国“嫁接”后不但没有完全实现其预期的政策目标和社会效果,反而却引发了种种社会问题.诸如大规模频繁发生的群体性知识产权侵权行为、侵权知识产品充斥市场和庞大的侵权产品消费人群、文化产品国际贸易巨大逆差和由此引发的知识霸权、文化殖义担忧、社会公众甚至某些官员的反知识产权言论以及许多学者主张的知识产权被动保护和保护水准过高而损害本国利益的学术观点等等.

上述问题的根源就在于没有处理好知识产权制度移植过程中植体与受体法律文化“兼容性”的诉求.那么,如何解决我国目前出现的这些诸多知识产权问题,如何使知识产权这一舶来品得到我国传统法律文化的支持,如何使知识产权制度的价值理念被社会公众广泛认同,并“内化”为社会个体的内在意识,以促进知识产权制度在我国的良性运行.从法律移植的角度看,必须要解决受体法律文化对植体法律价值观和理念的接纳问题,因此构建和培育我国的知识产权文化,促进知识产权制度的本土化已迫在眉睫.

一、构建和培育中国的知识产权法律文化

法律的有效实施依赖于立法、执法、司法、守法和法律监督等全过程各个步骤的协调配合.立法只是法律宏观运行的起点和基础准备阶段,而执法、司法、守法和法律监督才是法律得以遵守、法律秩序得以形成的根本后续保障.我国知识产权事业当前的基本状况是初步确立了比较完善且先进的知识产权制度,而知识产权实施的后续保障工作还有一定的差距.其原因是知识产权制度有效实施的基本前提是获得实施主体的价值认同,而这恰取决于法律实施主体的知识产权法律文化观念,可现实的情况是我国目前还没有形成知识产权文化,公众的知识产权意识还处于启蒙阶段.而知识产权文化建设的作用是单纯法制完善所不能取代的,仅仅依靠法律制度的完善、仰仗法律的强制力来牵动知识产权事业大系统的有效运行和持续发展,显然是力不从心的.因此必须构建和培育我国的知识产权法律文化.

可以说在许多问题上,文化也许是从本源上解决问题的基本工具和重要方式.文化“内化”可以转化为每个社会个体的意识,引导并型塑他们的行为；文化“外化”可以演变为种种社会制度、习惯和秩序,影响和规制社会整体的行为模式和价值取向；文化“物化”和“对象化”可以昭显在人所创造的各种器物,社会组织机构之上,塑造我们的物质生活、改善社会组织安排.文化决定我们的价值观和态度、文化引导我们的制度和秩序、文化铸就我们的能力和习惯.

我国是一个传统文化底蕴深厚的国家,但作为现代文明成就的一些价值追求和精神品质却是我国文化的稀缺元素.移植规则的深层含义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持.知识产权制度在我国的实践必须伴随对文化的改造,补充制度运行所必备的思想基础,对私权精神、创新意识、理性主义等外来精神品质和我国传统文化中所具备的辨证思维、自强不息、和谐共赢等本土资源予以强化和重构,并以此作为知识产权文化建设的主要追求.我国知识产权文化的构建可从以下方面进行：

首先,从制度经济学角度来说,法令、政策等正式制度的变迁,须与人们的价值观、规范、道德、习惯、意识形态等非正式制度紧密配合.但凡任何正式制度如与非正式制度有强烈的排异反应,则该正式制度既不可能带来效益,也不可能维持社会稳定和促进社会发展.由此,我国知识产权文化的构建以及知识产权制度的变革必须要与我国的传统法律文化及我国当前民众的普遍价值观、法律意识形态和道德习俗保持基本一致,起码不能相抵触.

其次,政府应在知识产权文化的建设中发挥主导作用.知识产权文化建设不像知识产权制度构建那样具有清晰的产权激励机制和显著的功利性,且社会效益和经济效益具有滞后性,收益主体为整体社会,故作为“理性人”的市场主体对知识产权文化建设的兴趣是有限的,知识产权文化建设中的“市场失效”将是主导现象和基本规律.知识产权文化建设是一项社会基础性工程,投资大、周期长、见效慢且又是公益性的,因此市场将难以发挥作用,只能主要依靠代表公益的政府来培育建设.

再次,构建企业知识产权文化.企业是市场的重要主体,也是知识产权制度的主要践行者.因此企业知识产权文化建设对整个社会知识产权文化氛围的形成具有决定性作用.企业经营的商业模式决定了企业的生存方式、发展空间和发展潜力,是企业经营成败的关键要素.事实上,知识产权已经成为越来越多企业商业模式中的重要内容.由此,知识产权文化也应该是企业文化中的重要组成部分.企业知识产权文化就是一致性的知识产权认识、协同性的知识产权思想和层次性的知识产权价值观,是企业在知识产权活动中各类思想和行动的总和,是企业从上而下的一种氛围.

在构建企业知识产权文化时应特别考虑以下问题：一是,由于知识产权对于不同类型的企业,其地位和价值是不同的,如高科技企业对知识产权高度依赖,而传统制造业对知识产权的依赖程度相对弱化.与此相对应,知识产权文化在不同的企业中其价值和内涵也应有所区别,过度关注或漠视知识产权及其文化会有损于企业.二是,处理好企业知识产权文化与企业知识产权战略的关系.知识产权文化与知识产权战略互为因果,又互相支撑.知识产权文化在对企业经营和知识产权战略的渗透中有力地支持着知识产权战略的推进,这种支持是稳定且连续的；而知识产权战略的发展则又丰富且深化着企业知识产权文化.企业知识产权战略是一个耗资甚巨、耗时甚久的体系,这往往更需企业高层的关注与支持,是典型的“一把手工程”.高层对知识产权战略的认识和支持程度,往往决定了企业知识产权文化的内涵和渗透力.所以说,企业知识产权文化,首先是决策层文化,进而形成贯彻到全企业范围的知识产权文化.同时该自上而下一以贯之的知识产权文化也是企业知识产权战略的无形载体.三是,必要而有价值的培训和教育体系是建设企业知识产权文化不可或缺的.知识产权教育体系不是简单的知识产权概念的灌输,而是一个分层次、分阶段的持续教育过程,这个过程必须紧密围绕企业知识产权战略进行.就一个企业而言,高层管理者、中层管理者和基层员工对于知识产权战略理解的层面和方向一定是有所区别的.故在此教育过程中,需要每个员工都能够理解知识产权战略,并把这种理解转化为自己工作的内容,内化成自己的知识产权意识.

二、促进知识产权制度的本土化

法律移植的本土化是指使植体的法律理念、价值观、旨趣等与受体的现有法律文化精神内涵相融合,让植体成为受体法律体系有机组成部分并同时保存植体原有制度效能的过程.本土化是解决法律移植“水土不服”、法律“嫁接”排异等难题的有效方法,其着重于外来制度与本土法律文化的衔接问题.同医学器官移植一样,知识产权制度移植中一定程度的“排异”不可避免,而知识产权制度的本土化是缓解、调整和消除“排异”现象的有效途径.一般认为,法律本土化的过程应该主要包括对植体和受体的改造步骤,我国知识产权制度的本土化的基本途径亦可由此展开思考.

其一,对植体进行优化改造.不过对植体进行优化改造往往伴随着潜在的风险.因为特定的法律制度是特定地域民族文化传统的产物,其在该地域是一个运行良好的制度有机体,机体各组成部分之间能够有效地相互配合、协调,从而能产生预期的制度设计效果和社会正效应.倘若没有对植体进行透彻的研究和了解就擅自增、删、改、换植体的某个组成部分,很可能无法实现植体在其“原产地”的社会效果,甚至会带来严重的副作用.就如同把西式的钟表引入我国市场一样,可以针对我国民众的审美习惯和消费传统改变钟表的外观造型、颜色、表盘数字字体等以适应我国市场需求.但切不可凡事都要“中国特色”,非要把钟表的机械装置部件、运作机理也“中国化”,我想这样的“优化”改造后果是非常可怕的.轻则,钟表停止运转,钟表不为“表”；重则,发出错误的时间信号,造成社会秩序的紊乱.对知识产权制度的优化改造,同样如此.历史已经证明知识产权制度是发展中国家向新型工业化道路迈进的必然制度选择,是一个经过实践锤炼而被公认为“制度文明典范”的成熟的创新激励体系.若对知识产权制度本身做过多的,甚至不适当的改造恰恰可能会损伤它的机制和功能,使制度原本具备的功效打折扣或发生变异,进而损害我国原本就很薄弱的知识产权社会信仰和道德支持.因此在知识产权制度本土化过程中对制度的改造必须审慎进行,应着重关注对知识产权制度的维护和尊重,以促成其制度效能在“本土”的充分实现.再者,在WTO协议框架下,TRIPS规定了各成员知识产权立法和执法的最低标准,知识产权制度的国际标准化成为一个不可逆转的趋势,这使得我国对知识产权制度的改造空间也越来越小.

其二,对受体进行改造.受移植环境的排斥和受植环境存在缺陷是影响法律移植成功的主要方面.就知识产权法律移植而言具体表现在以下方面：一是法律层面,存在移植法受本国法现行体系的法律观念、法律原则和具体制度的排斥；二是相关配套制度层面,存在移植法的运行缺乏与之衔接一致的公共政策、经济制度和其他具体的评价制度；三是意识层面,社会整体所共同认识的价值观、传统意识和行为习惯与移植法的理念和精神存在冲突；四是人力资源方面,移植国的创新主体还不能提供使知识产权制度在本土良性运行的充足的知识产权资源和具备熟练运用制度的经验.上述缺陷曾在我国知识产权实际运行环境中突显并且直到现在还远没有被消除,这些缺陷的存在对我国知识产权移植制度的成长和发挥正常效用产生了严重阻碍作用,并且极大地延缓了知识产权制度融入我国法律体系和“内化”进我国民众法律文化意识的进程,这也是当前我国面临严峻知识产权法治困境的重要原因之所在.故知识产权法律移植成败关键取决于我国对传统法律文化的改造程度、为知识产权文化营造的社会氛围质量以及民众知识产权理念的启蒙程度和引导进程.可以说这是我国知识产权制度本土化的关键步骤.

其实,我们可以尝试在法律本土化传统思路之外“开辟新航线”探寻一条更为有利、更加主动的新途径：我国已经入世,参与国际竞争与合作已是不可回避的事实,既然如此,我们应该充分利用自己的优势资源积极主动地参与知识产权国际事务,在大国博弈中为自己获得更大的话语权,力争在较大程度上影响国际知识产权的发展趋势.易言之,在新的知识产权制度形成之初就对它施加我国的影响,把我国的利益诉求和法律文化既有品质纳入日益标准化的国际知识产权制度规则之中,以求从根本上解决知识产权本土化问题.当然,该途径的实现要受到更为复杂外部因素的制约.