外贸纠纷处理程序预防之律师实务

[摘 要]在我国加入世界贸易组织、经济全球化的大背景下,贸易纠纷、贸易摩擦从未停止过.外贸作为经济发展的“三驾马车”之一,对各地的经济发展是非常重要的,因而对外贸领域的问题我们需要认真研究.文章就外贸纠纷的解决途径、法律程序,相关的国际公约作一介绍,并从律师法律怎么写作角度就外贸纠纷预防中的实务工作谈粗浅的看法.

[关 键 词]外贸纠纷；处理程序；预防实务

一、外贸纠纷处理程序

先看背景案例：云和县一家公司出口玩具给日本公司,价款10万美元；用T/T方式结算；日本公司收到货物后提出质量异议,拒付货款.这一纠纷的处理一般有三种途径或法律程序.

(一)协商

协商可以双方自行协商,也可以邀请双方均认可的第三方居中调解,一旦达成协议,签定《和解协议书》,纠纷就宣告结束.有些地区可以申请外事机构、商会进行调解,如宁波外事机构调解的案件是浙江省最多的.

参与协商时律师应注意两点：一是协议书的内容要具体明确,可履行性要强,附条件、附期限的条款要深思熟虑.如前述案例如果写成“待日本公司售出玩具后及时支付”,不足在于何时能售出玩具是未知数.二是在有中间人参加协商的情况下,建议当事人写成《调解协议书》,再向法院申请司法确认,使其具有强制执行力.这是最高法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解法》的规定,法院认可调解书的法律效力.

(二)仲裁、诉讼程序

这是律师的看家本领,但涉外案件与国内案件有很大不同,律师应特别注意.在协商不能达成协议时,就不得不考虑仲裁或诉讼,而按照国际公约和我国法律规定,选择仲裁解决的优势非常明显,下面就两者的优劣进行比较.

1.案件管辖权问题

向法院起诉是根据《民事诉讼法》以及最高人民法院的司法解释确定管辖的,根据2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（1）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（2）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（3）经济特区、计划单列市中级人民法院；（4）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（5）高级人民法院.上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定.”《民事诉讼法》第二百四十一条也有类似规定.

法院有等级之分,仲裁委员会却没有级别之分.它独立于行政机关,仲裁委员会之间也没有隶属关系,当事人可以根据《仲裁法》的规定作出选择.申请仲裁的前提是：在外贸合同中明确约定,若发生争议,选择仲裁,明确选定合法的仲裁机构.我国最权威的仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会（简称CIETAC）.

前面这一案例中,如果当事人在合同中选择了杭州市仲裁委员会仲裁,那么云和县这家公司就有权按《仲裁法》提出仲裁申请.

2.对办案人员的选择权问题

法院审判庭的组成人员当事人是没有选择权的,都是法院自己决定、法官之间轮流进行；而仲裁庭的组成人员（如果适用普通程序,由三名仲裁员审理）各方当事人有权根据《仲裁员名册》各选择一名,因而有一定的选择权.CIETAC解释还有简易程序：标的50万元以下,事实清楚,证据充分的案件,由一名仲裁员审理.

3.上诉权利问题

法院的判决当事人不服的,有权提出上诉,我国是实行二审终审制,可以上诉一次,（有的国家实行三审制,可以上诉二次）；而仲裁是实行“一裁终裁”,没有上诉问题.

4.调解问题.

调解制度是中国特色的纠纷解决方式,在国际上经常作为经验进行交流.现在仍然很强调调解,最高法院下发了很多文件,如《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,对外贸纠纷的处理也是适用的.不管仲裁还是诉讼,调解都贯穿于判决或裁决作出前的各个阶段性/程序中.律师应注意二者的不同点：法院会按调解结果发调解书,涉外仲裁则不发,而是按调解协议内容制发裁决书.

5.申请执行问题

判决书或裁决书能不能得到执行,这是维护当事人利益的最根本的问题.如果要向外国法院申请执行,首先是判决书能否得到外国法院的承认.如果该国与我国没有签定司法协助条约,我国的民事判决就会被拒绝承认、拒绝执行.律师提供法律怎么写作时应注意,根据1958年各国签定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（我国1987年加入,目前加入本公约的国家达到142个）,由于它普遍得到世界各国的认可,申请承认和执行就会顺利实现.中国方面,1998年最高法院就已出台《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》,对相关问题作出安排,履行自己的国际义务.

前述案例完成仲裁后,云和县这家公司可以申请日本法院执行.

6.仲裁时效问题.根据《合同法》第一百二十九条规定,“因国际货物写卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年,自当事人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算”.这与国内案件不同,《民事诉讼法》规定国内民事案件的诉讼时效一般是2年.

7.费用负担问题.当事人一般会关心费用负担问题,目前诉讼费、仲裁费、律师费,都有收费文件,明码标价.按照国际惯例,诉讼或仲裁案件的诉讼费、律师费均由败诉方负担/赔偿.

8.办案期限.《民事诉讼法》、《仲裁法》都没有规定外贸纠纷案件的办案期限,这是由涉外案件的复杂性所决定的.而CIETAC的仲裁规则规定,简易案件3个月内结案,复杂案件6个月内结案.国内案件是4个月内.这样,仲裁案件的可预期性就比较强.

二、外贸纠纷预防中的律师实务

根据以往的经验和对外贸工作的认识,笔者认为,以下几点是律师在工作中要加以注意的.

(一)外贸企业的领导人及外贸业务员是外贸纠纷预防的主体

由于企业领导人一般是企业的所有者、领导者、管理者,也是外贸纠纷的受害者,领导若不重视,预防工作就很难开展.领导重视了,开展工作的时间和费用才有保障（培训、交流等）.故可以建议企业对预防问题专门进行考核.外贸业务员是直接与外商磋商、签订合同、组织履约等各个交易环节的直接参加者,有些纠纷的产生,问题可能就出在业务员身上,所以也成为纠纷预防的重要主体.比如说信用证付款交易,作为出口方,从签订合同,生产备货、包装、制单、改证、运输、商检、报关、保险、收汇,各个环节,既要及时,又要准确无误,否则都有可能发生纠纷,收不到货款.律师需对业务员多作指导.

一要通过学习国际贸易知识,掌握和遵循国际交易惯例、规则,不懂这些知识,就不知道错误在哪里,隐患在哪里.比如：汇款、托收、信用证、保函四种结算方式各有其优缺点,相互结合使用比较好,汇款托收与保函结合或者汇款托收与信用证结合,可以降低风险；如果不考虑风险,片面追求成交量（很多企业看到单子就签）,用单一的后T/T方式结算,风险很大.二要学习其他外贸企业产生纠纷的正面、反面的案例,律师自己主讲或请专业人员授课指导,接受别人成功的经验,吸取他人失败的教训,避免他人走过的弯路.

(三)重视争议条款的制定,有备无患

律师在指导客户签订合同时要注意加强对合同条款的审查,尤其对以往未予重视的争议解决条款和法律适用条款要充分重视,合理选择对企业有利的争议解决方式,尽量避免选择不了解、不熟悉的仲裁地、仲裁规则,谨慎选择适用外国法律.我国的合同法在修改时吸收了《联合国国际货物销售合同公约》的大部分规定,二者原理基本是一致的,但建议尽量选择中国法律.

(四)建议企业重视外贸合同的签定、履行

1.在合同签订时注意合同的主体,多了解交易对象的资信、经济实力.资信调查的途径有：通过国内的商务机构调查；借助对方所在国的工商机构、商会、贸易协会、及我国驻外使领馆调查；利用银行等金融危机调查；通过其他客户调查；委托专业机构（律师、会计师）调查；等等.

2.合同内容方面,客户一般存在的不足有：A.内容太简单（应约定的未约定）；B.合同内容不适合自己的企业,或从别人那里复印来的,原封不动就拿来用；C.“言行不一”.比如,付款方式上写有D/A90天,但又没有指定的银行,FOB写成EOB,前后不一,胡乱履行；D.有抽象条款、不具体,太笼统,意思表达不清楚,有歧义；E.用词不当：比如说“定金”和“订金”,只有“定金”二字才具有《担保法》中的法律含义.

3.自己违约,不按合同办事.这在定牌加工中比较突出.应建议企业在履行过程中要重诚信、守法律,严格按合同办事.一点点违约行为,都可能形成外贸纠纷.

4.不注意合同变更.变更是一种民事法律行为,应当按《合同法》规定操作,否则就不能产生或达到预想的效果.如有一意大利写主中途变更服装收货单位,中方没有要求签订变更协议,没有保留协商过程中的相关证据,维权非常被动.为此,律师应指导当事人如何变更合同内容、如何保留变更的证据,以备不时之需.

5.不注意合同解除权行使.很多企业对“约定解除”、“法定解除”行使所需的条件、时机不了解,实务中不懂如何操作.如解除权运用不合理,没有及时、有效力地通知对方,则不能产生相应的法律效力.笔者曾经根据一家钢管公司与外商的经销合同履行情况,书面写了《解除合同通知书》,并确认外方收到邮件的日期,在规定的6个月异议期限内,外方没有起诉,合同即已被合法解除.

6.不懂违约责任索赔条款.没有明确约定损失赔偿计算方法,导致索赔困难,损失无法计算,法院也难以支持.如货款未按约支付,可以约定按日万分之五计算违约金；进口商品转手给他人时支付给他人的违约金、因市场降低所形成的差价可视为损失等等,具体明确,这样就容易计算损失了.

7.不注意保存交易证据.企业平时应注意收集、保留履行方面的证据,以备将来维护自己的合法利益之用；很多企业在交易中频繁使用传真、电子邮件,《电子签名法》对传真件、电子邮件的证据效力作出了规定,外贸业务中应建议企业认真组织学习.有些公司的合同都是存在电脑里的,如果没有电子签名的话是无效的,因为自己可以随意修改,稳定性不好,所以证据证明力很低.

总之,国际化给我国外贸带来了机遇,也给律师怎么写作带来了机遇.只要我们认清形势,脚踏实地,增长才干,各项业务就能再上新台阶,同时也为国家和社会发展作出自己的新贡献.

[参考文献]

[1]中国国际贸易学会商务培训认证考试办公室.外贸业务理论与实务.中国商务出版社,2007-9,（一）.

[2]陈文培,谢道一,朱巨公.外贸实务一本通.中国海关出版社,2003-6,（一）.

[3]黎孝先.国际贸易实务.对外经济贸易大学出版社,1994.

[4]袁永友,柏望生.国际贸易实务案例评析.湖北人民出版社,1999.

[作者简介]兰先锋（1971—）,男,浙江省丽水市松阳县人,律师.