商法的资本视角

摘 要：资本理念渐入商法研究的视野,资本成为打开商法困惑之门的钥匙.传统的营利模式是写卖,构成传统商法的调整范围；现代的营利模式是资本,构成现代商法的调整范围.现代商主体是资本人格化的载体,现代商行为是投融资行为.以资本为视角研究商法体系,既便于民法与商法的区分,彰显商法的特点,又便于拓宽商法的研究方法论,降低我国商法研究的创新成本.

关 键 词：商法；资本；商主体；商行为

中图分类号：D913.99

文献标识码：A

文章编号：1000—2731（2012）04—0135—06

一、资本：打开商法困惑之门的钥匙

(一)商法学研究的困惑

商法是一门古老而又崭新的法律.萌芽于中世纪的商人法,在封建法与教会法的夹缝中顽强地生存下来,“政治和宗教的角逐为商人提供了发展的空间.在经济、政治和军事的多方面因素的共同作用下,中世纪欧洲的商业最终实现了在二元权力格局的夹缝中左右逢源、潜滋暗长的奇迹.”伴随着商人力量的逐渐强大,从第一个商事成文法即1673年法国的《陆上商事条例》制定到第一部商法典1807年《法国商法典》的出炉,商法成为法律体系中一个不可或缺的构成部分.

现代商法脱胎于过去的商法,但是,却以完全崭新的姿态展示商法的魅力.商法所包含的《公司法》《合伙企业法》《证券法》《保险法》《票据法》《信托法》《破产法》等法律规范,在社会生活中发挥着举足轻重的作用.商法学也成为法学、经济学等多学科探讨的对象.但是,我国商法学的研究却面临着其他学科少有的困惑.商法学研究的困惑集中在商法总论部分,涉及商法最本质的问题,如商法的调整对象和商法的范围、商主体、商行为等基本概念.并非商法学没有对这些基本问题、基本概念没有表述,而是古老的商法概念难以穿透时空解释现代商法的问题.徘徊于古老与现代之间,曾经辉煌的商法的概念如同古老瓷器的碎片,只能说明过去,而无法解释现在,更不能昭示未来.

商法学者发出感慨“我们教着商法,我们写着商法,我们眼观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑着商法.我们知道它的过去,但我们却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,我们感到难以名状的困惑.”“在中国20年的法学史上,这样的情况的确少见”.更有学者嘲讽到,商法学者,“虽然喜欢商法,但他们无法清楚地理解商法,无法读懂商法,也就始终无法进入商法的领地而领略商法的惊人魅力,正如一个男人活了20年喜欢上了一个女人,但是无论怎样努力,他在20年内都无法读懂该女人一样.”

(二)在困惑中的探索

面对商法学研究的困惑,商法学学者出现了截然不同的态度,一种是将研究的精力集中在《公司法》《证券法》等商法具体制度,对于商法总论问题暂时存疑,搁置不谈；另一种是集中精力探讨商法总论问题,试图寻求解决的路径.两种态度无可厚非,然而,却起到了相辅相成的作用.专心于商法总论,固然值得赞赏,但是,从商法分论入手,却不失为突破困境的捷径.因为,商法具体制度是研究商法总论的基础.如果把商法学比喻为金字塔,商法具体制度处于金字塔的底端,从基础做起,以小见大,反而使商法学总论的研究基础更加坚实.有关商法基本问题令人耳目一新的论述,往往来自具体制度的探讨.对于商法学论述有造诣的学者基本都有深厚的商法分论的研究背景.此外,经济学、政治学等多学科研究方法的利用,为商法学的研究提供了崭新的视角.商法学在众人的探索中力图走出困惑.

近几年的商法研究文献显示,商法学者试图从不同的角度解决困惑商法的基本问题.如从营业的视角解释商法,该视角有有一定的说明效果,但是,对于商法内涵的挖掘似乎还是不够透澈,仅仅拘泥于商法形式上的探讨.然而,值得注意的是,从资本的角度探讨商法逐渐引起学者的注意,有学者提出,商法的调整对象主要表现为资本.有学者指出,“现代商法就是一部关于资本与金融的法律等现代商法确实将其注意力转移到了资本与金融领域.特别是在我国,由于受民商合一影响严重,绝大多数传统的商业领域均为合同法所吸收,剩下给商法的就只有公司、证券、期货、信托、投资金净、商业银行和保险等资本与金融领域了.”还有学者认为,“在现代商法中传统的商行为已发展为以资本和智力经营为特征的市场行为.”资本理念渐入商法研究的视野,特别是在一些学术会议的倡导下,如2008年南昌商法年会的主题即是《金融法制的现代化》,商法学者逐渐重视资本在商法学研究中的作用.资本能否成为打开商法困惑之门的钥匙,资本与商法调整对象,资本与商主体、商行为又有什么关系,商法体系是否是一个资本运行机制呢?

二、资本关系与商事关系：区别与联系

资本渗透社会生活,但是,关于什么是资本,却蒙着一层神秘的面纱.“资本从一开始来到人间就带着一层厚厚的面纱,很少被人们认为是简单的事物,因而成为争论的焦点.”不同学科的看法存在差异.经济学家认为,资本是带来价值增值的财产,如何实现资源的有效配置是西方古典经济学探讨的范畴.会计学上的资本,被认为是股东权益的构成部分.社会学、学也在观察评说着资本.资本现象如同万花筒,五彩缤纷.对于资本研究有精辟见解的当属马克思.马克思的资本概念可以从两个角度理解,一是经济学意义上的资本,即资本是带来剩余价值的价值；另一种是哲学意义上的资本,即资本是在物的掩盖下人和人的社会关系.马克思揭示了资本主义生产的实质是剩余价值的生产,是以生产资料私有制为基础的雇佣劳动制度.马克思关于资本的理解对于从法学上研究资本具有启发意义.法学上探讨资本,有法科的特点,法学是研究法律关系的学科,而法律关系是社会关系的一种.作为事实状态的物质存在的资本（严格来说应称资产）,其创造剩余价值的能力要经历一个“合法化”的过程.因此,从法律的角度而言,只有被法律制度所表述,资产才能成为资本.就此而言,法律意义上的资本并不是神秘的东西,实际上只是一种财富转换机制,是一种令资产及其创造能力合法化的制度.资本是资产抽象的潜能,“人们可以确定资产中的潜能,把资产转化成资本”.