清算过程中派生诉讼的必要性与前置程序法律适用问题

【摘 要】 本文阐述了将派生诉讼引入清算过程的必要性,分析了清算过程中派生诉讼前置程序的审查问题,探讨了前置程序的控制机制与完善对策.指出,必须明确对于前置程序的控制要采取中立公平的态度,规则设置上应当顾全原告股东及被告清算组的权益；可以将商业判断原则引入派生诉讼的前置审查阶段,但需要谨慎适用；应合理设计前置程序；要由法律及司法解释明确规定其运行规则.

【关 键 词 】 清算；派生诉讼；前置程序；法律适用

一、派生诉讼引入的必要性

股东的派生诉讼（Shareholderderivativelitigation）,或称间接诉讼,是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提出诉讼时,公司股东可以代表公司以旨在使公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提出的诉讼[1].派生诉讼引入清算阶段,既注意到了清算阶段的重要性与特殊性,也结合了派生诉讼的优势,使公司的各方利益在公司的最后存续阶段得以最大限度的平衡.总结其必要性,有以下几点.

1.对于中小股东利益保护的需要

在公司运行的任何阶段,各方的利益都应当公平维护.英国的foss v.harottle 一案确立了原告适格与资本多诀原则,这样的负面效应就是大股东对公司的操纵,使得中小股东的利益无法保障.尤其是在公司的清算阶段,公司摇摇欲坠的背景下,各方利益主体都为自身利益争取最后的机会,清算组成员无论是由公司内部人员组成还是由公司之外的组织或个人组成,小股东都很难加入,表决权更是难上加难,根据公司表决规则,很难保证决策公平.清算阶段,无论是小股东对清算程序的启动还是对清算过程中存在的问题存在质疑抑或是对清算的结果有异议,都没有充分的权利.这时,中小股东提起派生诉讼,能够很好地保障其利益.

2.为了防止清算组利用职权侵犯公司利益

清算人是公司清算程序中最活跃、最重要的人,其负责接管公司财产和执行公司清算事务,协调厉害关系人之间的利益冲突,在整个清算活动中处于核心位置.[2]公司进入清算阶段之后,清算组独揽公司的生杀大权,清算组能否尽到忠实、勤勉义务,无论是对于公司内部组织、成员还是公司外部相关利益主体,乃至社会秩序的维护,都有着举足轻重的作用.法律虽然赋予债权人的监督权,但毕竟精力有限,作为公司的股东,更加熟悉关心公司的内部运行问题,一旦清算组利用职权侵犯公司利益,股东提起派生诉讼有利于维护公司利益,同时对清算组能起到很好的监督作用.

3.程序特殊,法律规定过于粗略

我国的《公司法》简单的几个法条并不能解决清算阶段所有关于派生诉讼的实施问题.法律虽然规定了清算组的权利与义务,虽然赋予了股东诉讼的权利,但对于如何起诉、如何审查、如何判断侵权或是恶意诉讼、如何执行等都是粗略的规定.法律的灵魂在于适用,在简单的法律线条下立法固然重要,对已有法律进行解释适用更是应有之举,因此,如何将派生诉讼的法理精神及法律规定适用到清算阶段,也是本文探讨的核心内容.

二、清算过程中派生诉讼前置程序的审查

在美国公司法中,派生诉讼程序大体可分为前置程序和法院审理程序两个阶段.[3]此种划分方法很合理,因此本文的行文顺序也是以这两个阶段为线索.股东派生诉讼前置程序是指原告股东在提起诉讼之前,须以书面方式请求公司采取必要的措施追究侵害人的责任, 只有当公司明确拒绝或对请求置之不理时,股东才能向法院提起派生诉讼.[4]

1.前置程序的审查主体

根据我国《公司法》第152条前两款确立了董事、高级管理人员与监事相互监督的情形,即在原告股东欲提起派生诉讼之时,如果是董事和高级管理人员侵犯公司权益时应当请求监事会对其提起诉讼；如果监事违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,原告股东应当请求董事会或者执行董事对其提起诉讼；从文义解释的角度来说,该两款设计的诉讼前置请求机关只能是董事会或者监事会,而清算过程中,公司董事会、监事会处于冻结状态,对清算组成员提起代表诉讼时,还存在向何种公司机关为前置请求的问题.这时解决此问题的途径有两种：一种是将董事会、监事会被冻结的职权解冻,对于公司外部而言,董事会、监事会没有处理各项事宜的权限,但在公司内部,由于公司独立人格依旧存在,因此董事会监事会依旧可以行使权力；第二种途径是将董事会监事会的职能彻底冻结,由其他权力机关代行使此项权力,如公司的股东大会.我们比较倾向于第一种途径,这样既可以节约成本提高效率,也不会导致原有的公司决策秩序被打破.反之,如果单设一个审查机构,就会造成不必要的成本浪费；如果由股东（大）会审查且不谈公司在清算阶段组织股东召开会议的难度,即便是股东会召开成功,由于公司股东之间的利益纠葛也未必会取得理想中的效果.

2.跨越前置程序的条件

根据《公司法》第152条之规定,董事会或监事会经过审查,可以决定由公司自己直接提起诉讼,或采取其他补救措施,这两种情况下均无股东提起代表诉讼之余地.股东有权提起派生诉讼的情况只限于：其一,公司拒绝；其二,公司超过法定期限（30天）未提起诉讼；其三,“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”.在清算过程中,同样也应当满足上述三个条件之后,股东才可以提起派生诉讼,但是其具体的条件需要经过仔细地推敲之后方可适用.如这里的公司拒绝是要经过公司的监事会的明示拒绝或是不作为的默示拒绝,并且应当由明确的证据证明；如果监事会不作为,则法院应当要求说明理由；其公司超过“30天”是否合理有待商榷,因为在公司的清算阶段,时间紧迫而宝贵,股东坐等30天很容易造成救济上的迟延；最后的“情况紧急”需要进一步明确,如倘若不及时诉讼将会影响到公司的清算财产数额等.单凭法律解释,无论是何种解释方法都不能明确推理出“紧急情况”的具体情形,因此需要进一步加以规定.

三、前置程序的控制机制与完善 这种程序犹如过滤器,将公司可以自行解决的问题留给公司,公司不作为或是无法控制的,交由法院解决,这种前置程序的设置可以减少司法资源的浪费,同时也可以发挥公司自治的理念及功能.如果前置程序能够发挥理想中的作用,那么对于清算阶段的公司而言十分有利,另一方面,根据利益平衡及谨慎适用的理念,立足于公司清算的特殊阶段,对于前置程序仍有很大的研究空间.

对于前置程序的控制事关派生诉讼的善恶成败,是鼓励维护公司利益与限制恶意诉讼的平衡点.如何对前置程序进行有效合理地控制,是有待解决的一个难题.前面已经从前置程序的审查主体及排除前置程序的条件进行了论述,为了进一步完善控制机制,需要立足于清算阶段这一基本事实,从其他国家借鉴先进经验,同时理性吸取其教训.其一,在态度上,英国关于派生诉讼,采取不利于股东派生诉讼的态度,而在我国,必须明确对于前置程序的控制要采取中立公平的态度,规则设置上应当顾全原告股东及被告清算组的权益；其二,在审查规则上,美国在前置程序审查的过程中,运用商业判断原则,这一原则很明显地偏向董事利益,在清算程序中,如果引入这一原则,也是赋予清算组属于商业理性的判断标准及归责原则,我们建议这一原则可以引入派生诉讼的前置审查阶段,但需要谨慎适用；其三,从前置程序的发展趋势来看,向来保守的德国改变以往害怕股东骚扰董事滥诉的观念,逐渐向英美国家学习,积极维护股东及公司权利,中国也应当紧跟时代步伐,合理设计前置程序；其四,从程序设置上看,前置程序也应当有自己的运行规则,具体情形,应当由法律及司法解释明确规定.在前置程序发展完善之后,可以直接引入清算阶段的派生诉讼之中.

四、结语

在具体实践中,派生诉讼在清算程序中前置程序的适用有多大的空间,尚需实际调查,法律的适用需要理论的完善与实践情况紧密结合,我们只能在自己的专业范围内对派生诉讼在清算阶段进行浅显地研究.

【参考文献】

[1] 施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社,2006.442-443.

[2] 刘敏.公司结算清算制度[M].北京：北京大学出版社,2012.55-269.

[3] 李小宁.公司法视角下的股东代表诉讼――对英国、美国、德国、和中国的比较研究[M].北京：法律出版社,2009.287-292.

[4] 陈群峰.试论我国股东派生诉讼前置程序规则的完善[J].人民司法,2013（09）.

【作者简介】

刘晓莉,后勤学院教师.