试析新形势下容留他人吸毒罪若干法律适用问题

摘 要：当前,毒品犯罪行为越来越猖獗,容留他人吸毒不乏其中.今年5月份《追诉标准三》的出台明确了容留他人吸毒的定罪标准,统一了司法实践中关于此罪的法律适用,准确区分刑事犯罪与行政违法.但新情况的不断出现使得在适用《追诉标准三》过程中难免存在一些问题,本文对《追诉标准三》涉及的容留他人吸毒罪的有关法律问题作一探讨,并对其外延性问题进行思考,提出完善建议,以有效惩治容留他人吸毒犯罪行为.

关 键 词 ：容留他人吸毒；追诉标准；问题；完善

作为世界三大公害之一的毒品犯罪仍是我国乃至全球严重关注的问题,打击毒品犯罪任重道远.因此,本文以《立案追诉标准三》的出台为视角,拟对新形势新背景下容留他人吸毒涉及的有关法律适用问题作一探讨,以期从毒品“四禁”①的“禁吸”层面出发密织法网,有效惩治毒品犯罪行为.

一、背景阐述

随着《最高人民检察院关于机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》的出台,毒品和毒品犯罪再一次成为社会关注的焦点.不难看出,本次《立案追诉标准三》中最大的亮点是“容留他人吸毒罪”立案追诉标准的出台,完全是“在刑法及相关司法解释没有作出具体规定的情况下,根据各地执法实践和提出的建议而制定的”②.这为新形势下厘清容留他人吸毒罪定罪的法律适用,有效打击此类犯罪播撒了及时雨.《立案追诉标准（三）》的出台对于指导司法实践,有效惩治容留他人吸毒行为具有里程碑式的积极意义.

(一)促进了《刑法》与行政法的的无缝衔接.

我国《刑法》第354条关于容留他人吸毒罪的规定描述的比较简单笼统,属于简单罪状,没有任何关于毒品数量、容留次数等定罪限制.而《禁毒法》第61条又规定容留他人吸毒行为作为行政处罚对象的空间,规定“尚不构成犯罪的,由机关处10日以上15日以下拘留”.可见,《刑法》对于容留他人吸毒罪未留非罪空间与行政法规定的行政处罚条款存在冲突.《立案追诉标准（三）》应运而生,很好地解决了两法对于惩治处罚容留他人吸毒行为的无缝对接,对于不符合《立案追诉标准（三）》规定的六种情形,一律适用《禁毒法》,给予行政处罚.在处罚容留他人吸毒行为方面,《禁毒法》也有了适用空间.

(二)为各地司法实践中统一定罪提供了标尺.

在《立案追诉标准（三）》出台之前,由于缺失统一的追诉标准,法律适用出现了明显的个体差异和地域差异.不同地区的司法机关对相同或者类似的容留他人吸毒犯罪行为定罪量刑幅度不一,甚至同一司法机关对不同犯罪嫌疑人的类似容留他人吸毒行为的法律适用也不一致.例如甲某容留一人次吸毒行为在A地则构成容留他人吸毒罪,而根据B地追诉标准,容留他人吸毒要达到两人次以上才能构罪,如此甲某就不构成容留他人吸毒罪,最多被处于行政处罚.《立案追诉标准（三）》对于容留他人吸毒入罪的情形进行了细化、量化,在全国范围内确定了一个基本的追诉底线,解决了罪与非罪的重大问题,明确了行政违法与刑事违法的界限,彰显了司法的统一性和严肃性.

(三)为刑事裁判统一量刑幅度标准提供参考.

我国《刑法》是典型的成文法,虽然之前对于容留他人吸毒罪有明确的罪名和罪状的描述,但立案追诉标准并不统一,如此在具体量刑上给予了法官充分乃至过大的自由裁量权.同一被告人的容留他人吸毒罪案件在甲法官处最多被判拘役六个月,而在乙法官处至少被判一年.更有甚者,同一法官在不同时期对类似情节案件都会作出不同的判决.《立案追诉标准（三）》对于构罪底线作了明确规定,从容留行为的次数、容留人数、前科情况、容留对象、主观恶性等方面为刑事裁判量刑提供参考.

二、新追诉标准在法律适用过程中存在的问题

(一)新追诉标准所列情形社会危害性不对等,部分情形设置的打击门槛偏低,部分情形更宜作为加重处罚的情节.

《立案追诉标准（三）》列举了容留他人吸毒罪立案追诉的六种具体情形.第一项借鉴了《立案追诉标准（一）》第七十八条“引诱、容留、介绍卖淫案”规定的相关内容,从容留行为的次数上作出做了规定,主要是为治安管理处罚留出了空间.第二项主要结合当前多以聚众型吸食毒品为主的情形,从“聚众”吸毒行为的严重社会危害性作出规定,即对一次容留三人以上（包括三人）的情形应予立案追诉直接追究刑事责任.第四项主要是从保护未成年人角度出发,容留未成年人吸食、的追究刑事责任.第三项、第五项主要从容留者的主观恶性出发,规定行为人曾因容留他人吸食、被行政处罚,又容留他人吸食、的,或是具有牟利目的,应予立案追诉.第六项是兜底条款.

仔细分析以上六种情形,笔者认为六种情形之间的主观恶性、社会危害性不对等.我们不难看出第一项和第三项在客观行为上难免有重合之嫌,都是容留两次以上,但主观恶性方面第三项比第一项大.因为容留者在被行政处罚过之后,主观上并未改过,再犯前科,相比未受过处罚的第一种情形,孰轻孰重可想而知.笔者认为,对于第一项设置的立案追诉情形门槛相对较低.鉴于一般情形的容留行为,主观恶性也不深,建议以容留三次以上为立案追诉标准.对于兜底条款规定的“严重后果或者其他情节严重”由于属于兜底之用,规定的也比较笼统,因此涵盖了容留他人吸毒致人重伤或死亡的情形.该情形所造成的社会危害性远远高于其他一般容留他人吸毒行为.因此,笔者认为该兜底条款更适宜作为加重处罚的情节,同时建议第六项兜底条款表述为“容留他人吸食、造成其他后果的”.

(二)司法实践中如何界定容留行为的主观故意.

刑法理论对于容留他人吸毒罪主观方面定罪标准为故意,即明知他人吸毒而为其提供场所.犯罪故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度.犯罪故意有直接故意和间接故意之分.《立案追诉标准（三）》虽对主观方面的追诉标准有所涉及,如第五项规定“以牟利为目的容留他人吸食、的”以容留他人吸毒罪入罪,但对于放任型的容留他人吸毒行为,即间接故意并未作出明确规定.现实生活中,碍于情面放任亲朋好友容留吸毒、出租车司机容留他人在车上吸毒、娱乐会所怎么写作人员对于客人吸毒行为的放任行为比比皆是.这些人员容留他人吸毒往往具有被动性、放任性,而非积极主动希望追求犯罪行为或结果的发生,他们的行为往往具有正当业务行为或日常生活行为的“中立性”的一面,若一律作为犯罪予以惩处,有悖常理,为普通人所不能接受,同时会产生打击面过广,导致对公民行为自由的过度限制.目前,在该类案件的法律适用多以德、日刑法理论中期待可能性作为出罪的理由.判断可罚性前先衡量法律保护与行为自由,是否存在义务违反等.但适用期待可能性做出罪判断,往往存在盲目照搬外国理论之嫌,如今德国的通说认为,缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由,而不是一般的超法规的责任阻却事由.③因此,在法律没有明文作出出罪规定的情况下,不能直接根据期待可能性得出不构成犯罪的结论.在期待可能性理论走不通的情况下,如何界定间接故意下的容留他人吸毒行为是我们应慎重解决的问题.关键在于从行为本身的中立性、利益权衡、义务违反等综合考量,谨慎判断. （三）新追诉标准未对容留行为进行解释.

容留,是容纳、收留的意思.刑法理论对于容留的界定,是指允许他人在自己管理的场所吸食、或者为他人吸食、提供场所的行为.司法实践中,界定容留的标准一般为对该场所具有所有权或临时管理、控制权,应用到一些所、宾馆等场所,一般为谁花钱开设的或者谁支付房费的,认定谁为容留者.但针对现实中大量存在的开宾馆房间或KTV包厢实行AA制共同吸食毒品,如何界定行为性质,是构成容留他人吸毒罪还是共同吸毒行为.《立案追诉标准（三）》对于容留行为未作界定,实践中难免会出现打击错位.对于这种情形,法律适用过程中出现了不同的观点,有观点认为,应以场所预定者来认定容留者,追究刑事责任.有观点认为,应以提供者来认定容留者,追究刑事责任.还有观点认为这是新型毒品的常规吸食方式,AA制应视为各吸毒人员为自己吸毒支付了场所费用,不存在为他人提供场所的情形,应以共同吸毒行为论处,给予行政处罚,否则有违刑法谦抑原则.笔者同意第三种观点,各自为自己吸毒的场所费用写单,不存在为他人提供场所或便利条件的情形,在吸毒正犯尚不构成犯罪的情况下,对于附着于正犯行为上的共犯行为又何必过分苛求.

三、外延性思考

(一) 区分犯罪情节,设置量刑幅度.

目前,容留他人吸毒罪仅对入罪予以标准化,但对于入罪之后的不同情节并未区分,难以有效打击容留他人吸毒犯罪.例如实践中容留他人吸毒的犯罪嫌疑人有时具有严重情节,如：容留他人吸毒并提供毒品或吸食工具、公务员等特殊身份人员容留他人吸毒行为、容留他人吸毒致人重伤或死亡、容留他人吸食大量毒品或是危害较大的毒品等.对于第一种情节,不仅为他人吸毒提供场所,更为他人吸毒提供了毒品、吸毒工具等便利条件,对于帮助他人吸毒起了积极作用,危害性可想而知.对于第二种情形,公务员是特殊群体,在普通民众中起标杆作用,且相对于一般社会成员应对社会承担更多的责任,对于公务员容留他人吸毒行为更应从严打击以严肃公务员队伍纪律.实际上,国际上许多国家,包括我国台湾地区都对公务员毒品犯罪作出专门规定.对于第三种情形,已属明显的结果加重犯,当然属于加重情节.对于第四种情形,不同种的毒品,成份不同,则成瘾性、社会危害性也不同.如、、、古柯碱及其相类制品的成瘾性、对人体的危害性明显高于、等毒品,在台湾地区被列为第一级毒品.容留他人吸食大量毒品或是危害较大的毒品,都有可能对被容留者产生严重后果乃至威胁被容留者的生命健康.对于容留者明知被容留者吸食这类高危害性毒品或大量吸食毒品仍为之,其主观恶性当然大于一般容留行为.对于具有这些情节的犯罪应从严处理.对此,可以借鉴国外的一些立法,比如越南刑法典第十八章关于毒品的犯罪,第198条规定了容留非法使用麻醉品罪,对于不同情形作出了不同的量刑.内容为“（1）任何人出租、出借场所或者以其他任何形式容留他人违法使用麻醉品的,处二年以上七年以下有期徒刑.（2）有下列情节之一的,处七年以上十五年以下有期徒刑：①利用职权的；②多次为之的；③对儿童为之的；④对多人为之的；⑤累犯.”④对于越南法律规定的具体加重情节和量刑幅度,我们不敢苟同,但其区分量刑情节,设置相应的量刑档次的做法是完全值得我们借鉴的.笔者建议,在三年以下刑罚幅度范围之外,对于类似以上主观恶性深、社会危害性大的容留他人吸毒行为从重处罚,建议设置三年以上七年以下有期徒刑.

(二)存在既遂、未遂等犯罪形态.

司法实践中,对于容留他人吸毒过程中,因突遇警方检查等意外客观原因而使吸毒行为没有顺利进行的情况,以及容留者在向三人提供场所容留吸毒过程中,由于毒品不够只有两人吸食了毒品的情形,如何认定.如仅以容留行为来认定则构成既遂,如同时有吸毒行为来判断则构成未遂.首先,我们对容留他人吸毒罪进行字面分析,成立该罪必须具备两个独立的行为,即容留者的容留行为和被容留者的吸毒行为,缺一不可.其中被容留者的吸毒行为是容留他人吸毒罪的法律后果.同时,从容留他人吸毒罪侵犯的客体来分析,该罪侵犯了两种客体,即社会的正常管理秩序和人们的身心健康.因此,笔者认为应以容留行为作为容留他人吸毒罪的实行行为的实施,而以被容留者吸毒行为的出现作为该罪的既遂标准.

(三)进一步完善容留他人吸毒罪罪名.

在我国,吸毒行为是一种自伤行为,毒品成瘾者的滥用行为,我们国家由于法律体制受文化传统的影响以及出于人道主义的考虑未将吸毒行为犯罪化,而是将其作为一种违法行为.在吸毒正犯行为不构罪的前提下,我国刑法主要是将客观上对吸毒正犯行为起促进作用的行为入罪,达到从禁吸层面打击毒品犯罪.但我国目前立法明文规定的容留他人吸毒罪只将为他人提供场所的帮助行为定罪,而对于无偿提供毒品以及吸毒工具等行为只作为违法行为进行治安处罚.同样是为他人吸毒提供便利条件,实际处理结果却大相径庭.如此有违刑法罪责刑相适应原则,也不利于从禁吸层面有效打击毒品犯罪.综观其他国家和地区相关法律规定,我国台湾地区的单行禁毒刑法《戡乱时期肃清烟毒条例》第八条专门设定了“帮助吸用烟毒罪”,但该罪强调主观目的需为营利.虽然对主观方面进行了限定,但行为方式比大陆立法规定的宽泛,还包括为他人施打.英国禁毒立法规定毒品犯罪的帮助行为即为各种毒品犯罪提供场所和工具的,是构成犯罪的.⑤笔者建议,对容留他人吸毒罪罪名进行进一步完善,改定帮助他人吸毒罪为妥,其客观行为除包括为他人吸毒提供场所外,还包括无偿提供毒品、吸毒工具或望风等行为.

(四)对于容留主体进行扩展.

当前,酒店旅馆、所等单位容留吸毒犯罪高发,目前我国刑法中对于容留他人吸毒没有规定可以构成单位犯罪,对于这些涉案单位容留吸毒行为也只能采取行政罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等措施,这也是当前所所涉毒现象严重而打击乏力的重要原因.例如法国关于毒品犯罪的刑事立法中对毒品犯罪主体规定,不但包括自然人中具有刑事责任能力的一般主体,还包括法人等犯罪主体.而我国目前刑法明确规定单位可以成为毒品罪主体的仅限于、贩卖、运输、制造毒品罪、制毒物品罪、非法写卖制毒物品罪、制造毒品罪和非法提供麻醉药品、精神药品罪.因此在完善容留他人吸毒罪时,应将单位提供场所纵容、放任吸毒的行为纳入其中,依法追究所容留吸毒的单位犯罪行为,既符合当前毒品犯罪客观行为的实际情况,也是全面、有效打击毒品犯罪的现实需要.

注释：

① “四禁”是指禁吸、禁种、禁制、禁贩.

② 王文硕：《最高人民检察院、有关部门负责人接受记者采访解读〈立案追诉标准（三）〉》,载《》2012年5月28日第005版.

③ 杜文俊、陈洪兵：《容留行为的中立性》,《国家检察官学院学报》,2009年12月第6期.

④ 李杨、赵寒春：《容留他人吸毒罪的法律适用问题》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2010年第12期.

⑤李杨、赵寒春：《容留他人吸毒罪的法律适用问题》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2010年第12期.