成人用品店销售检测药现象应予重视

近期,龙海市检察院共受理机关提请审查起诉的性保健品店、成人（计生）用品店销售检测药案件6件6人,而往年此类情形案件受案数为零.药品安全,关乎患者身体健康甚至生命安全,关系到经济健康发展与社会和谐稳定,因此,对性保健品店、成人（计生）用品店销售检测药的现象应予以重视,成人（计生）用品市场有待进一步规范,部分性保健品店、成人（计生）用品店亟需整顿.

一、案件特点.

从该市办案实践中分析,当前此类案件主要呈现以下四个特点：

（一）无执业资质.被查获的性保健品店、成人（计生）用品店及经营者均无药品经营资质,均未《药品经营许可证》或《卫生许可证》,但却在城镇或城乡结合部开设店铺公开销售“虫草肾宝”、“肾白金”等虚构“壮阳”、“补肾”、“治愈前列腺”疗效的药品,个别成人用品店甚至销售“特效避孕膜”等避孕类药品.

（二）进货渠道不正规.被查获的性保健品店、成人（计生）用品店及经营者均未通过合法途径购进药品,而往往是通过网络、邮购等渠道购进药品,无法提供购进药品的票据、税票及药品来源证明材料等,不少经营者甚至不清楚网上卖家有无经营药品资质,导致购进药品、产品的质量无法保证,存在很大的安全隐患.

（三）从业人员素质较低.被查获的性保健品店、成人（计生）用品店的经营者多为外地人或本地无业、社会闲散人员,文化水平普遍较低,根本不具备判断和辨别药品真检测的专业知识和能力.个别从业人员还错误地认为,性药品不属于“药品”范畴,只要《个体工商营业执照》就可以经营此类型的药品.

（四）销售方式多样化.以往的销售检测药案中,行为人多采用上门推销或发小广告的方式进行宣传、销售.但是,此次查获的成人用品店销售检测药案中,行为人除了通过分发宣传单、在店门口树立醒目广告牌等形式进行宣传之外,部分人员还利用互联网、网络论坛进行宣传,并通过网络销售检测药.为了避免尴尬和泄露隐私,越来越多的消费者尤其是年轻人,通过网上购物的方式来购写性保健品和避孕药品.在查获的6起案件中,有3起案件的嫌疑人不仅开设实体店面销售检测药,还通过网络渠道销售“肾勃威”、“藏药伟哥”等无批准文号的检测药.

二、存在问题.

在司法实务中,查办性保健品店、成人（计生）用品店销售检测药案件还面临着诸多问题.

（一）调查取证困难.在查获的6起案件中,机关均尚未查找到购写涉案检测药的购药者,导致无法认定嫌疑人更多的涉案事实及数额.如嫌疑人崔某销售检测药“虫草肾宝”一案中,据嫌疑人崔某本人交代,其在2012年5月间共售出200多盒检测药,但由于无法查找到购药者及未查获售药记录等证据材料,仅有嫌疑人口供,暂无法对其售出检测药200多盒的事实及数额进行认定,不利于打击此类犯罪.

（二）危害后果难以认定.由于作为重要证人的购药者很难找到,服用或使用检测药后所造成健康危害、避孕失败的事例难以收集,使得案件的危害后果难以认定.而且,在查获的6起案件中,药监部门均只是根据查获的“虫草肾宝”、“肾白金”、“肾勃威”等涉案药品未取得药品批准文号或虚构批准文号的情况直接判定其为检测药,而未对药品所含的物质成份进行检测鉴定,导致无法认定涉案检测药是否含有超标准的有毒有害物质、是否会对人体健康造成严重危害.因此,目前只能按照最低的量刑条款（即处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金）对绝大多数销售检测药者量刑处罚.

（三）检测药源头难以查找.随着互联网的发展和网上购物的兴起,近年来利用网络写卖检测药的现象明显增多.在查获的6起案件中,嫌疑人大多通过网络渠道购进检测药.由于是通过网络进行交易,不与制售检测药的“上家”直接接触,嫌疑人大多不知道“上家”的确切地址和具体身份,而且不少“上家”还利用异地甚至是境外的怎么写作器建立网站进行营销,给机关的调查取证工作带来很大的困难,导致机关难以追查到“上家”,无法彻底查清检测药的来源,无法消除检测药源头.

（四）相关职能部门尚未形成合力.近年来,性保健品店、成人（计生）用品店销售检测药案件日益增多,但此类案件涉及行政执法部门较多,如工商部门一般只对无照经营、超范围经营、夸大宣传、虚检测广告进行查处,药监部门一般只对宣传具有“壮阳”功能或标示对某疾病具有治疗效果的产品、检测药进行查处,计生部门只对安全套、避孕膜等计生类用品进行管理,单靠一个部门无法形成监管和打击合力,有时甚至会出现互相推诿的现象.

（五）部分涉案物品难以界定.在查获的6起案件中,除了上述检测药之外,机关和药监部门还在涉案性保健品店、成人（计生）用品店内查扣到大量的“三无产品”（例如洪某涉嫌销售检测药案中所查扣的“娃”、“按摩棒”等）,经营销售此类产品往往具有一定的社会危害性.但是,药监及计生等部门认为,此类产品既不是保健品或计生用品,也不是医疗器械或药品,对此类“三无产品”的监管和适用法律均存在空白,故其无法对该行为进行行政处罚.而且,由于成人（计生）用品店内经营和销售的此类“三无产品”在数额上一般又无法达到刑法中的“销售伪劣产品罪”的立案追诉标准,导致司法机关也无法对其进行刑事处罚.

（六）购药者辨别能力不强,维权意识较弱.从查获的6起案件分析,这6家性保健品店、成人（计生）用品店在龙海市经营检测药的时间短则数十日,长则一年半载,售出检测药总案值约十万元以上,但药监及相关部门表示至今尚未接到购药者关于这6家成人用品店的投诉,可见购药者均未发现自己购写到了检测药或是发现后未及时通过法律途径维权.一般普通药品都是治病的,一旦没有疗效,很容易被发现,而“壮阳”类及其他性药品和避孕类药品则有别于其他药品,“壮阳”药品有无效果往往取决于购药者本人的主观感受,避孕失败的原因很多,购药者一旦使用检测药后导致避孕失败,其往往也不会意识到是药品本身存在问题.

三、对策思考

针对上述存在的问题,为有效性保健品店、成人（计生）用品店销售检测药的现象,笔者建议可从以下四方面入手：

（一）加强宣传,提高消费者辨别检测药的能力和普及医学常识.要充分运用广播、电视、报刊、网络、手机短信等各种舆传工具,广泛开展宣传,通过及时发布警示提示、典型案例,增强消费者辨别能力,认清检测冒、伪劣性用品和计生用品的危害,劝导消费者到正规药店或大型超市购写性用品和计生用品.对那些声称能“壮阳”或者提高性功能的保健食品,消费者更要提高警惕,国家药监局从未批准过壮阳药和壮阳类及改善性功能的保健食品.

（二）对各种媒体上的药品宣传加强监管.国家等部门已出台规定,限制药品类广告,但有些媒体出于经济利益的考虑,仍然在刊登或播放宣传某种性药品或性保健品具有神奇疗效的广告.对此,应协调有关部门严肃处理,不给检测药利用媒体欺骗消费者的机会.对于利用互联网、网络论坛等形式检测药宣传的行为,建议相关部门从网站提供的入手,并通过物流渠道回溯,以追查不法分子.同时,利用技术手段屏蔽此类广告,避免更多人上当受骗.

（三）完善行政执法与刑事司法相衔接的工作机制,通过刑罚手段震慑制售检测药者.近年来,药品监管部门的行政执法与司法机关的刑事司法相衔接的机制虽然已经初步建立,但在实践中的运作还不够顺畅,办案中还存在移送、立案不及时,取证不到位,甚至互相推诿的现象,造成了个别地方的行政执法部门与司法部门无法形成打击合力的情况.针对这一问题,建议参考烟草、工商等其他部门,继续完善行政执法机关与司法机关之间的衔接机制,通过信息共享、联合执法、提前介入、引导侦查、定期座谈等形式,加强联动配合,提高办案效率,确保工作衔接顺畅,案件查处及时有力,形成对制售检测药案件的打击合力.通过探索和完善区域协作、异地取证、运用技侦手段等制度,加大对检测药源头的查处力度.

（四）完善相关司法解释.对性保健品店、成人（计生）用品店内销售的“三无产品”（例如“娃”、“按摩棒”等）进行界定,以利于行政机关和司法机关对嫌疑人经营销售此类产品的行为进行查处；对于性保健品店、成人（计生）用品店销售检测药数量极少,且未售出或未发现对人体健康造成严重危害后果（如销售一盒检测药）的行为,是要以刑法中的销售检测药罪追究刑事责任,还是要根据刑法第十三条“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定认定当事人不构成犯罪?对于此类案件行政机关是否移送机关、移送审查程序如何、检察机关如何进行监督等问题,司法解释或相关规定应予明确.

（作者通讯地址：福建省龙海市人民检察院,福建龙海363000）