关于销售检测冒注册商标商品罪的数额与定罪

摘 要销售检测冒注册商标的商品罪是典型的数额犯,而数额犯是否成立未遂形态是学界争议不休的问题.关于本罪未遂形态的存在与否有肯定说和否定说两种学说,但从刑法原理、未遂的特征及现行法律规定三方面来分析,无疑肯定说更具说服力.在肯定销售检测冒注册商标商品罪存在未遂形态的前提下,才能对具体销售情况及金额确定相应的定罪与量刑.

关 键 词未遂形态；销售金额；未销售金额

对于销售检测冒注册商标的商品罪,无论是从实践或者理论方面,都有许多值得我们探讨与研究的地方,而关于此罪是否存在未遂形态便是现在理论界争议的一个焦点,未遂形态的存在与否直接影响着对犯罪嫌疑人或被告的定罪与量刑,对司法实践具有非常重要的意义.

一、关于销售检测冒注册商标商品罪未遂形态的两种学说

否定说认为,销售金额只存在于已经销售的检测冒注册商标的商品中,没有销售就没有所谓的销售金额.销售金额是销售检测冒注册商标的商品罪的一个构成要件,没有销售金额或者销售金额未到数额较大就不能构成犯罪,所以本罪也就没有未遂可言.[1]肯定说则认为销售检测冒注册商标的商品罪是存在未遂形态的,条文中“数额较大”是一个既遂标准,即使销售金额未达到数额较大的标准,也不能排除犯罪的可能.对于这两种观点,我比较支持后一种观点,大致理由阐述如下：

(一)从刑法原理方面看,“数额较大”这一条件应是既遂标准而非立罪标准

根据我国刑法理论,刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,都是以犯罪既遂为标准而建立的,对于未遂的犯罪构成,均没有另外再作规定,只在刑法总则中作了概括性的规定：“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂.对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚.”因此,如果只是因为行为没有符合刑法分则所要求的条件而断定该行为不构成犯罪是不合理的,刑法总则中关于犯罪预备、未遂及中止的规定也就失去了意义.确认销售检测冒注册商标的商品罪的关键在于行为人是否实施了犯罪行为,是否具有销售的意图,以及是否对社会造成了一定的危险性,而不在于行为人是否已经得到了一定的非法利益.只要行为人以盈利为目的,已经购写了检测冒注册商标的商品,并且已经着手进行销售,便已经具备了刑法所规定的犯罪构成的全部要件,也就是说,可以认定其行为构成犯罪（包括未遂）.而销售金额作为一个定量要素,仅仅是反映了行为人销售检测冒注册商标的商品的数量的大小、危害范围以及其主观恶性的程度,并不能直接决定本罪的成立.

(二)从犯罪未遂的特征方面看,销售检测冒注册商标的商品罪也可能存在犯罪未遂

我国《刑法》第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂.”任何故意犯罪都是有一个发展的过程的,从准备犯罪工具,到着手实施犯罪,再到最后的完成犯罪,这是一个犯罪的完整过程.但正是由于犯罪的过程性,使得犯罪中很有可能出现很多不同的意外因素,导致犯罪最终无法实现完成.犯罪未遂便是在犯罪过程中,由于意志以外的原因而使得犯罪未能得逞的状态.[2]除此以外,犯罪要达到犯罪未遂的形态,还必须已经着手实施犯罪,这也是犯罪未遂与预备的区别之处.具体到销售检测冒注册商标的商品罪中,为了销售而购写检测冒注册商标的商品,究竟是犯罪预备还是已经着手犯罪呢?我认为是后者.举个例子来说,在进行诈骗之前,犯罪嫌疑人事先制作了虚检测的证明文件,用以对被害者进行诈骗；同样在犯罪嫌疑人销售检测冒注册商标的商品之前,也为销售购进了检测冒的商品.这两种行为存在着一定的相同之处,即都是犯罪的前段行为.但是仔细研究,其中的差别也是显而易见的.对于前行为而言,制作虚检测的证明文件是一种犯罪的预备行为,是一个为了实施犯罪而准备犯罪工具的阶段,所以该行为无疑是着手实施犯罪之前的预备行为.而对于后行为,犯罪嫌疑人为了销售而购进检测冒注册商标的商品,虽然也有与前行为相同的准备性质,但是究其根本就能发现其不同之处.前行为制作的虚检测证明文件在实施犯罪的过程中是一种工具,是一种为顺利实施诈骗而准备的辅助工具；而后行为中为销售而购进的检测冒注册商标的商品不是一种犯罪工具,而是销售检测冒注册商标的商品罪所指向的犯罪对象,是本罪中一种必不可少的介质.所以,前行为中制作虚检测的证明文件是一种为实施诈骗而准备工具的预备行为,而后行为中为销售而购进检测冒注册商标的商品,其已经进入到了着手实施犯罪的阶段,已不属于为了犯罪准备工具的预备阶段.所以,从犯罪未遂的特征来讲,行为人以销售为目的,大量购写了检测冒注册商标的商品,但尚未出售,或者刚刚出售其中一部分,但销售金额尚未达到数额较大的标准,而由于意志以外的原因,如及时被司法机关抓获,而未能完成犯罪的整个过程,在这种情况下,是有可能出现销售检测冒注册商标的商品罪未遂的情形的.

(三)从现行法律规定方面看,我国法律也承认销售检测冒注册商标商品罪存在未遂形态

2011年1月10日,最高人民法院、最高人民检察院、、司法部出台《关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的最新司法解释,其中第八条明确规定：“销售明知是检测冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售检测冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）检测冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的；（二）检测冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的检测冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的.”由此可见,司法解释也承认了销售检测冒注册商标的商品罪的未遂形态的存在.再由此联想到生产、销售伪劣产品罪,两者都有类似规定.2001年4月5日,最高人民法院、最高人民检察院《关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚.”检测冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣商品罪一样,都属于数额犯,行为人都已经着手实施犯罪实行行为,而又都由于意志以外的原因而没有达到法定数额.[3]在这种情况下,如果对生产、销售伪劣产品的行为以犯罪未遂论处,而对销售检测冒注册商标的商品以不构成犯罪为由不予追究,那么就必然造成司法的不一致,破坏司法制度的整体性与系统性.二、司法实践中针对销售金额大小的定罪量刑

在肯定了销售检测冒注册商标的商品罪存在未遂形态的前提下,在司法实践中根据销售金额的大小又该如何具体应用呢?下面分为三种情况来分析讨论：（下转第102页）

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第一种,购进后全部售出的.若销售金额在5万元以上的,则直接根据刑法第二百一十四条的规定,对售出的全部金额以犯罪既遂予以认定；若销售金额不满5万元的,则不认为是犯罪.

第二种,购进后全部未售出的.若货值金额在15万元以上的,则根据《两高两部意见》第八条第一款的规定,对未售出的全部金额以犯罪未遂予以认定；若货值金额不满15万元的,则不认为是犯罪.

第三种,购进后部分售出的.这种情况也是最为复杂的一种情况,为方便分析,我将其再细分为四种情况：a.销售金额不满5万元,未销售金额不满15万元的；b.销售金额不满5万元,未销售金额15万元以上的；c.销售金额5万元以上,未销售金额不满15万元的；d.销售金额5万元以上,未销售金额15万元以上的.

首先对于a中的情况,根据《两高两部意见》第八条第二款的规定,如果销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的,则以销售检测冒注册商标的商品罪的未遂认定；如果销售金额与尚未销售的货值金额合计也不满15万元的,则不以犯罪认定.

对于b中的情况,由于未售出的货值金额已在15万元以上,所以可以直接根据《两高两部意见》第八条的规定,对犯罪行为以销售检测冒注册商标的商品罪的未遂认定.

对于c中的情况,根据刑法第二百一十四条的规定,由于已售出的金额已经达到数额较大的起点,所以可直接按照刑法条文的规定,对已售出的金额以犯罪既遂予以认定.

对于d中的情况,如何定罪量刑是学界争议最多的一种情形.针对此种情况的处理方式,大致有三种理论.第一种是既遂与未遂并罚.对已售出的金额根据刑法第二百一十四条的规定以犯罪既遂来认定,对尚未销售的货值金额则根据《两高两部意见》第八条的规定以犯罪未遂予以认定,最终再将两罪的刑法并罚,得出最终刑罚.对于这种处理方式,我认为是违背刑法原理的.一个犯罪行为只能有一种犯罪形态,要么未遂,要么既遂,不可能同时存在两种以上的犯罪形态.而这种处理方式却将一个销售检测冒注册商标商品的行为划分成了两种形态,无疑是不科学不合理的.第二种是将轻刑中所涉及的金额加入重刑的数额一起以重刑认定.即如果以已售出金额认定既遂处罚更重,则将未售出的货值金额一起算入已售出金额来认定既遂的刑罚；如果以未售出的货值金额认定未遂处罚更重,则将已售出的金额一起算入未售出的货值金额来认定未遂的刑罚.这种处理方式有一定的道理,无论是按既遂或者未遂处理,都没有任何枉纵犯罪的空间,使犯罪行为得到了最为严密的处罚.但是刑法的轻刑化是如今的发展趋势,这样严格的处理模式,尤其是将未遂数额加入既遂数额以既遂认定时,无疑是侵害被告人利益的,这与刑法理论中有利于被告人的原则也是相违背的.第三种是重刑吸收轻刑,酌量从重的处理模式.[4]在既可以构成既遂,又可以构成未遂的情况下,根据已售出的金额和未售出的金额分别予以认定各自的刑罚,若认定既遂处罚更重,则按照既遂定罪,未售出的货值金额作为酌量从重的量刑情节；若认定未遂处罚更重,则按照未遂定罪,已售出的金额作为酌量从重的量刑情节.我认为第三种处理方式是最为合理的,它既兼顾了已售出和未售出的两个金额,不枉纵犯罪,又贯彻了有利于被告的原则,使得被告利益得到了最大程度的保护.