电子商务诉讼中证据合法性的认定

[摘 要]文章基于我国现行关于电子商务诉讼中电子证据的相关规定和我国的民事诉讼实践,通过研究电子商务中证据的种类及其特殊性,探讨如何认定电子商务诉讼中电子证据的合法性.

[关 键 词]电子商务；电子证据；合法性；民事诉讼

随着电子商务的飞速发展,电子商务纠纷引起的民事诉讼日益增加,而在电子商务中据以约束交易各方行为、赋予权利的合同、单证等以电子形式为载体的电子证据在电子商务民事诉讼中应用广泛.电子证据作为证据的一种,应该具有客观性、关联性与合法性才能做为定案的根据.但由于电子证据存在形式多样性、高科技性、依赖性以及易受破坏性等一些特殊的属性,且在运行其生成、传递、存储与显现等各环节容易出现各种不合法因素,从而可能影响其可采性.2012年修订的《民事诉讼法》将电子数据作为一种独立的证据种类纳入我国民事诉讼证据体系,但并未确立任何电子证据的具体适用规则和认定规则.鉴于此,本文拟在简述电子商务中电子证据的种类和特殊性的基础上,对电子证据合法性的认定进行探讨,期冀为电子证据后继的相关立法添砖加瓦.

一、电子商务诉讼中电子证据的种类及其特殊性

(一)电子商务民事诉讼中电子证据的种类

电子证据是借助现代信息技术而形成的数据电文以及其他技术形式作为诉讼证据的统称,简言之就是借助现代信息技术形成的一切证据.美国的证据规则和判例法中对电子证据的分类方法类似,根据电子设备在产生电子证据的过程中的作用,将纷繁芜杂的电子证据归纳为计算机存储记录（Computer-storedRecords）与计算机生成记录（Computer-generatedRecords）两大类,两者的区别在于记录的内容是人还是计算机创制的.计算机存储记录是以电子形式表现出来的书面材料,是由人首先制作后录入电子设备中,例如电子聊天记录、电子邮件、网络视频聊天录像等.计算机生成记录不是人创造出来而是由计算机程序输入的信息,是基于计算机等电子设备的内部命令运行的结果,例如计算机日志记录、自动取款机凭条等.

在我国电子商务民事诉讼的司法实践中,根据电子证据形成过程中所处的环境的不同将其分为五类：1.由现代通信技术带来的电子证据：主要包括固定证据、电报证据和传真证据等相对传统的证据；2.由计算机技术带来的电子证据：是指计算机中存储的电子文件、计算机日志等以及计算机的输出物和打印物等；3.由互联网技术带来的电子证据：这是目前电子商务诉讼中应用最为广泛的电子证据,具体包括电子邮件、电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、博客记录、微博记录、电子报关单、电子签名、域名、网页、IP地址以及电子痕迹（系统文件、休眠文件、日志记录和上网痕迹等）；4.由手机技术带的电子证据：手机录音录像证据、短信证据、上网痕迹、通讯痕迹等5.由其他信息技术带来的电子证据.

(二)电子商务诉讼中电子证据的特殊性

1.形式多样性

在电子商务中,人们通过电子邮件、电子聊天、会议、在线支付等各种方式进行沟通达成交易,沟通过程和交易流程都被计算机或其他电子通讯设备记录下来形成各式各样的数据电文资料,一旦发生纠纷引起诉讼,这些数据电文资料便成为案件的电子证据.这些电子证据所包含的数据信息仅凭人类感官无法直接感知的,但这种无形物质可以被保存并通过技术手段予以展示.随着多媒体技术的不断完善和网络技术的日益发展,越来越多的囊括了文本、图形、图像、音频和视频等各种多媒体信息的综合体的新型数据电文形式会被用作证据呈现在法庭之上.

2.无形性

电子证据的数据和信息是以不可直接读取的电讯代码的形式存储在各类现代化计算、通信和信息处理介质中.电子证据的整个运行过程,包括生成、传输、显示、甚至是审查和鉴定须必须借助一定的电子技术设备并且不能脱离特定的系统环境,运用相关的操作技能才能将其所记载的电子信息再次转化为能被人直接感知的图文、声像资料.若无相关软硬件设备,多么精准可靠的数据信息也只能存储在各类存储介质中,无法为人所获取和感知,更难以作为法院认定案件事实的依据.

3.易传递性

相较于传统证据的转交、送达或邮寄等传播方式,电子商务中所出现数据电文信息可以在因特网和计算机设备的帮助下瞬间扩散到世界的每一个角落.而且电子证据因为本身在本质上主要是一种信息,通过电子信息设备可以被无限制次数的复制粘贴,它不仅在转移后仍在原始出处存在,而且失真的可能性很小甚至没有.个别电子证据也许容易毁灭,但发现和抹去其所有踪迹则并非易事,这就为寻找证据线索提供了多种可能性.

二、我国在电子商务诉讼中电子证据合法性认定的现状

(一)在立法层面上,我国的电子证据合法性认定规则不完善

2012年修订的《民事诉讼法》将电子数据作为一种独立的证据种类纳入我国民事诉讼证据体系,《中华人民共和国电子签名法》、《中华人民共和国合同法》等基本法律和部分行政法规、司法解释等也尝试性地对电子证据做了一些规定.但这些规定数量少,分布零散,缺乏体系化,对于电子证据的规范也很不到位.特别上是关于如何认定电子证据的合法性问题,并不能完全参照新刑事诉讼法的非法证据排除规则.只有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有相关规定,“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”.因此在电子商务诉讼中,当事人及其诉讼写作技巧人仅具有普通知识,对电子证据生成、传递、存储、显现等运行环节中出现的各种不合法因素缺乏起码的判断力.我国国家主管部门也没有对电子商务活动中所使用的计算机程序和软件进行规定或限制,如果民商事主体使用的是未经核准许可的甚至是非法的计算机软件,由此产生的各种电子记录或电子数据是否具有合法性,能否被采纳为证据,我国的民事诉讼法律法规中均没有详细规定.这样的立法偏离了证据法的主要轨道,需针对这些问题制定出专门的电子证据合法性认定标准.（二）在司法实践层面上,电子商务诉讼中较易出现非法电子证据且法官的自由裁量权过大

1.电子证据运行各环节容易出现对公民隐私权等合法权利的侵害

随着电子技术的高速发展,人们除了利用电子产品偷拍偷录外,还使通过网络进入他人计算机系统获取信息成为可能.在电子商务案件中,当事人聘请计算机高手或专业的电子证据收集者潜入他人电脑进行电子监听与计算机数据实时收集的情况时有发生.但偷拍偷录到的内容及被潜入的计算机、网络系统都存储了大量的各种电子数据信息,其中可能既有与电子商务案件有关的数据,也可能存储有其他与案件无关的个人数据信息,这样,取证主体在搜查电子证据时就有可能侵犯公众的隐私权.

此外,法院可能出于当事人申请或者职权对企业计算机信息系统和公共怎么写作网络系统的搜查扣押,往往还要求这些单位提供协助.不仅影响了其正常工作或造成人力物力上的负担,还可能导致这些单位的商业秘密被暴露,直接损害这些单位的商业利益,还可能给其客户造成损失或其他权利损害问题.

2.缺乏立法文件的指导,法官认定电子证据合法性的自由裁量权过大

由于立法上缺乏相应证据规则的指导和限制,法官在对电子证据的合法性进行认定时没有统一的标准,这在一定程度上赋予了法官太大的自由裁量权,从而导致这类案件在审判时会出现个案不公的现象.我国法律只规定了不侵犯当事人利益的录音可以作为证据予以认定,但是对于电子邮件、网络聊天记录作为证据提交时,法院认定其证明力会大打折扣,因为电子邮件的发送时间、接收时间可以运用特殊的计算机软件技术进行修改,而网络聊天的对象也可能不是本人,这些证据的真实性会遭到合理怀疑,从而就需要更多的关联证据进行佐证以达到证明目的.而不同的法官对于同种电子证据的证明力在心中又会形成不同的证明标准,这无形之中扩大了法官的自由裁量权.

三、如何认定电子商务诉讼中电子证据的合法性

(一)从电子证据运行的各个环节考量

一是电子证据的生成环节：电子证据是否是在正常的电子商务活动中按常规程序生成的；生成电子证据的系统是否是合法使用的；系统的维护和调试是否处于正常状态；生成电子证据的软件程序是否可信；人工录入电子证据时,录入者是否按照严格的操作程序合法录入等.这些因素都会影响生成的电子证据的合法性.二是电子证据的存储环节：存储电子证据的人员是否公正、独立；存储电子证据的方法是否科学；存储电子证据的介质是否可靠；所存储的电子证据是否曾经遭受未经授权的更改等.三是电子证据的传送环节：传递、接收电子证据时所用的技术手段是否科学；传递电子证据的如网络运营商等是否可信；电子证据在传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法截获或改变等.四是电子证据的收集环节：电子证据的收集主体合适合法,收集证据者与案件有无利害关系；收集电子证据的过程中有无非法取证的行为；收集、提取电子证据的方法是否科学；收集者在对证据进行重组、取舍时是否客观公正,所采用的方法是否科学可靠等.

(二)从制约法官的自由裁量权的角度考虑

电子证据的合法性主要包含取证主体的合法性、电子证据形式的合法性和取证程序的合法性.一般在实践中,电子证据主体和形式的合法性的争议较少,这里主要从取证程序的合法性出发,探讨法官如何认定电子商务诉讼中证据合法性,从而有效制约其过度的自由裁量权.

第一,对于采取秘密手段私下窃录并侵害他人合法权益的方式取得的证据应予以排除.我国目前还不允许设立私人的电子证据调查专业机构,但民间的计算机及网络高手以及其他证据调查机构往往会采用一些高科技秘密手段获取相应的电子证据,对于他们收集的证据,一定要审查其手段是否合法.如果审查发现是通过私下窃录等方式得到的证据,并且侵害到他人的合法权益,法庭应不予以采纳.

第二,通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据,情节严重的一般不予以采纳.搜查电子证据时,往往伴随着扣押电子证据.扣押电子证据的方式有多种,根据各国不同的法律,有打印电子证据和复制件、扣押电子证据存储设备等方法.由于电子证据的技术特性,在法庭上使用打印件、复制件可能丢失部分原件信息或存在被修改、伪造的可能.因此,扣押电子证据的存储设备依然是扣押电子证据的重要方式.在电子商务诉讼中,只有人民法院依申请有权扣押搜查相应的电子证据,具体操作程序可参照刑事诉讼法的相应规定,其他当事人或者写作技巧人无权采用扣押、搜查的手段获得电子证据.

第三,通过非核证程序得来的电子证据,在电子商务纠纷案件中不予以采纳.核证程序是指由被政府授权机构审核并颁发证书,准予用于相关电子商务的计算机软件程序.我国目前仅有一些对电子商务辅助活动使用计算机程序或软件进行核证的规定.如《会计电算化管理办法》、《网上证券委托暂行管理办法》对会计核算软件、证券公司的网上委托系统提出了审核要求,从确保电子商务安全的角度出发,我国对电子商务活动所依赖的计算机程序的审核许可力度将越来越大.

第四,通过非法软件得来的电子证据,在民事诉讼中一般不予以采纳.软件的合法与否直接关系到电子证据是否合法.我国政府已先后颁布了一系列法律法规对软件产品的合法开发、生产、销售和使用等进行规范,在一定程度上限制了非法软件的使用.但是实践中,网络及计算机的普及,非法软件的使用情况依然普遍.为了鼓励民商事活动中的诚信原则,应当规定对于那些使用非法软件得来的电子证据,在民事诉讼中一般不得采纳,仅在特殊情况下例外,例如软件合法权利人提出的侵权之诉中,这将是一种维护诚信原则的简单而有效的办法.