由吴英案引发的对集资诈骗罪和民间借贷的

摘 要一直以来,我国都存在着集资诈骗罪与民间借贷界限模糊、难以区分的问题.吴英案不是集资诈骗罪的首例,也不会是最后一例.只有理清集资诈骗罪与民间借贷的界限并完善相关制度,才能有助于维护市场金融的稳定.

关 键 词集资诈骗民间借贷违法转化完善设想

基金项目：2012年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目.

作者简介：冯嘉敏、李燚、雷潇潇,西南政法大学民商法学院.

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-114-04

近年来,民间借贷日趋活跃.然而在我国,民间借贷与集资诈骗之间没有明确的界限,难以判明当事人的行为是民间借贷还是集资诈骗.因此,本文从集资诈骗罪与民间借贷的一般理论入手,通过理性分析将集资诈骗罪与民间借贷严格区分开来.最后,对集资诈骗与民间借贷的相关问题给出我们的建议.

一、集资诈骗罪的基本理论及存在的缺陷

(一)集资诈骗罪的基本理论

2012年,吴英集资诈骗案,由浙江省高级人民法院作出终审判决：被告人吴英以集资诈骗罪被判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产.此判决一出,有关民间借贷、集资诈骗的话题的讨论喧嚣尘上,也为我们带来了诸多值得深思之处.

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第192条规定,集资诈骗是指以非法占有为目的,使用诈骗方法进行非法集资,数额较大的行为.本罪属于金融犯罪领域,具有极大地欺骗性与贪婪性,具体有以下构成要件：在犯罪客体方面,刑法理论上较为一致的认为本罪所侵害的客体为复杂客体.本罪侵犯的客体不仅包括国家的金融管理秩序和他人的财产所有权,还包括国家的集资管理制度；在犯罪客观方面,集资诈骗的客观方面表现为行为人使用诈骗方法进行非法集资；在犯罪主体方面,自然人与单位均可构成本罪主体,但自然人与单位构成犯罪的追诉标准不同；在犯罪主观方面,根据《刑法》192条的规定清楚地表明本罪在主观上由故意构成且以非法占有为目的；在刑罚处罚方面,《刑法》第192条、199条对自然人犯本罪做出了规定,第200条则对单位犯本罪做出了规定.但值得注意的是,《刑法修正案（八）》取消了在金融诈骗犯罪领域惟独保留了集资诈骗罪的死刑,从而引发了对本罪死刑存废的强烈争议.

(二)集资诈骗罪存在的缺陷

1.罪与非罪的界限不清

实务中的一种倾向,是将民间借贷纠纷作为集资诈骗罪案件来处理.出现这种情况,主要是因为人们对集资诈骗罪的构成要件缺乏准确认识.

2.对诈骗数额的认定不严谨,没有统一的标准

犯罪数额的多少直接关系到刑罚的重轻.但在司法实践中,各地出现了按照犯罪所得数额、按照受害人的损失或者按照犯罪总集资额来计算诈骗数额等不同计算方法.各地认定诈骗数额的标准不同,造成了司法的混乱.

3.对是否属于“向社会公众募集资金”的认定标准不明确

关于是否属于“向社会公众募集资金”的认定标准在实践中是没有统一的全面的认知.有的地方仅仅以集资对象的数量的多少作为判断标准.这种认定方式忽视了行为人的主观意图.

4.“以非法占有为目的”的认定存在问题

（1）虽然最高人民法院中规定了“非法占有的标准”但仔细分析上述标准后可以发现,关于以非法占有为目的的推定存在一定的问题.例如第二种情形,挥霍金额与无法返还的金额可能并不对等,因此,还要看挥霍资金在无法返还资金中的份额.在吴英案中,法院认为吴英存在挥霍的行为,就算这种认定成立,吴英挥霍的金额与集资的全部金额以及未归还金额间相差甚大.显然这种用挥霍的数额去认定全部存在“以非法占有为目的”的逻辑关系是存在一定的问题的.

（2）对非法占有的理解时有偏差.集资诈骗罪的非法占有应为刑法上的非法占有,即将他人之物占为己有,以自己所有的心态占据他人之物.在司法实践过程中,办案人员往往将其理解成民法上的非法占有.

5.对集资诈骗罪的死刑存废存在争议

吴英案像是一个导火索将集资诈骗罪的死刑废除的讨论推向了.甚至有法学家向最高院上书：“纵观金融市场呈现复杂现状,解决之道在于开放市场,建立自由、合理的金融制度,断无依恃死刑维系金融垄断之道理.”吴英到底该不该死,似乎已经不仅仅是一个刑罚的存废、法律的适用问题,在人们的视野中已经融入了对市场经济体制改革,人文主义关怀等一系列问题的关注.

二、民间借贷产生的基本理论及存在问题

(一)民间借贷的内涵及特征

在我国,民间借贷有着悠久的历史.其作为相对于正规金融而自发形成的民间信用部门,在国外的相关研究中被称为非正规金融（InformalFinance）.但国内的相关研究尚未对民间借贷的内涵与外延形成较为统一的认识与清晰的界定.通说认为,目前我国的民间借贷通常是指公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间进行的借贷.民间借贷具有以下法律特征：首先,民间借贷是一种民事法律行为.借贷双方通过书面或口头协议形成特定的债权债务关系,并产生相应的权利和义务.然后,民间借贷的一方主体只能是自然人.法人与其他非金融机构之间除国家另有规定外,不能相互借贷.最后,民间借贷的标的可以是货币资金,包括和请求权,也可以是其他有价证券,但必须是属于出借人个人合法所有或拥有支配权的财物.任何个人、非金融企业使用非自有资金财物进行借贷的,不受法律保护.

(二)民间借贷的现状

民营经济的发展对资金的巨大需求与需求不能满足之间的矛盾.公众的逐利性投资与法律规范的缺位使得民间借贷市场呈现出若干新的特点：

1.民间借贷的规模不断增大.2005年中国人民银行的调查结果显示,当年全国民间融资规模已达9500亿元.而2011年,民间借贷规模继续扩张.据中信证券研究报告,中国民间借贷市场总规模超过4万亿元,约为银行表内贷款规模的10%-20%.2.利率水平不断提高.据《温州民间借贷市场报告》统计,温州地区的综合年利率已经超过20%,远远高于同期银行的利率水平.部分地区有的民间拆借年息已超过100%,利率水平逐年攀高到惊人的程度.

3.参与人数不断增加,参与方式逐步多样,参与范围逐渐扩大.如《温州民间借贷市场报告》显示,温州已有89%的家庭个人、59.76%的企业参与民间借贷.参与的方式已经从传统的个人借贷、典当等发展到了互联网上的人人贷公司.参与的范围已从几年前的江浙沿海扩展内陆地区,从制造业领域扩展至商贸流通甚至普通家庭.

(三)民间借贷的现有制度以及存在的缺陷

1.民间借贷现有的制度

目前我国并没有针对民间借贷出台专门的、系统的法律制度,关于民间借贷的法律制度多零散于《民法通则》、《合同法》、行政法规以及司法解释等各项法规之中.主要包括了以下两类：

（1）予以确认的法律制度.如：《民法通则》第90条规定,合法的借贷关系受法律保护；《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同,自贷款人提供贷款时生效.”；1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包括利率本数）,超过此限度的利息不受保护.”；1998年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》中明确规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷.只要双方当事人意思表示真实即可认定有效.”

（2）予以否认的法律制度.一方面,可能认定借贷行为无效.如最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定,企业借贷违反有关金融法规的合同为无效.《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定,企业之间借贷、明为联营,实为借贷的行为是无效的.另一方面,受到行政处罚和刑事处罚双重管制.如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定,为维护金融秩序,对非法金融机构和非法金融活动要予以取缔.《刑法》在破坏金融管理秩序罪一节中规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,并针对这两个罪名并出台了一系列的司法解释.

2.现行民间借贷制度存在的缺陷

（1）目前我国的民间借贷法律规范缺失且零散,不成体系.现行民间借贷的行为以及法律责任的认定都是参照其他的相关法律规范,没有一套完整的、系统的、专门的法律制度引导民间借贷合法健康发展.

（2）调整民间制度的法律法规主要为司法解释,具有滞后性,导致了对民间借贷纠纷只能做“灭火式”行动.

（3）法律之间的系统性以及协调性不足.同一种民间借贷行为,因根据不同的法律而导致不同的认定结果以及处罚,给区分民间借贷的罪与非罪增添了难度.比如,按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》被认定为非法金融业务活动的行为,依据《民法通则》和《合同法》却往往是合法的.

（4）除了专门的法律制度缺失,规范民间借贷的相关制度也尚未建立起来.比如,民间借贷登记制度；民间借贷准入市场制度；民间监管制度等等.

三、集资诈骗罪与民间借贷的界限分析

(一)集资诈骗罪与民间借贷的区别

首先,两者的性质不同.民间借贷的本质是一种合法民事法律行为.而集资诈骗罪不仅侵犯了公私财产所有权,而且侵犯了国家金融管理秩序,是一种金融诈骗行为,应当承担刑事责任.其次,两者的客观方式不同.民间借贷就是就是平等主体之间经过平等协商,在诚实信用与意思自治的基础上达成的合意.而集资诈骗罪要求行为人在客观方面要使用诈骗方法进行非法集资.行为人要编造谎言,捏造或者隐瞒事实真相,以此骗取他人的资金.再次,两者的主观目的不同.民间借贷是平等主体之间的借贷行为,其主观上是善意的.而集资诈骗罪要求主观上的故意,要以非法占有为目的.最后,两者的利率不同.虽然绝大多数的借款人进入民间借贷市场是受高利率的吸引,但这仍和集资诈骗罪之间有着明显的界限.集资诈骗罪由于其非法占有的目的,其采用诈骗手段时往往承诺高出银行同期存款利率十几倍甚至几十倍的利率.但需要注意的是,当民间借贷利率超过法律规定时,也会产生等违法行为.

(二)民间借贷的违法转化

1.客观方面的违法转化

民间借贷要触犯集资诈骗罪,其客观方面要存在使用诈骗方法进行非法集资且数额较大的行为.

（1）使用诈骗方法.如前所述,《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定,诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途,以虚检测的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段.诈骗是合法民间借贷违法转化的原由,但值得注意的是在类似于吴英案这样的“’案件中,基于双方的特殊地位,借款人往往都以高利作为达成借贷的要求,并且其往往知晓企业运行境况并不乐观但存在一定的赌徒心理,期望在资金链断裂之前回本.因此,对于这种情况要谨慎判断诈骗的有无.同时,在借款人明知贷款人境况完全虚检测时,就不再属于诈骗.

（2）进行非法集资.首先,非法集资是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为.这里抓住两个核心概念：第一,未经有权机关批准,第二,面向社会公众.所谓社会公众即不特定的多数人.如未设定统一的融资条件向社会公开,仅仅在亲友之间,或单位在内部针对特定的对象进行融资的,这种典型熟人间的融资方式,不属于非法集资行为.

（3）达到较大数额.使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大的追诉标准,才能构成犯罪.否则即使民间借贷具采取了诈骗的手段,具有了非法占有的目的,也不会以非法集资罪论处.

2.主观方面的违法转化

民间借贷要触犯集资诈骗罪,其主观方面要具有“非法占有的目的”.刑法学上关于“非法占有目的”的学说很多,通说认为当借贷人主观上有将聚集的资金据为己有的目的时,民间借贷就开始向集资诈骗罪转化.司法实践中,需要通过客观行为来认定其主观意图.最高人民法院在在2010年印发的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,规定了8种认定为“以非法占有为目的”的情形,为判定非法集资罪提供了标准.

四、对集资诈骗罪和民间借贷制度的完善设想

(一)对集资诈骗罪的立法建言

1.对不同的犯罪形态采取不同的犯罪数额认定标准

笔者认为可以对不同的犯罪形态采取不同的犯罪数额认定标准.主要是以下几种形态下的数额认定问题：（1）基本犯罪形态下的诈骗数额的认定.对此,可以参考1996年最高人民法院的司法解释：利用经济合同实施诈骗的,诈骗数额应按照行为人实际骗取的数额认定.即在此犯罪形态下,以实际骗取的数额为认定标准.（2）共同犯罪形态下的数额认定.在此,我们要把定罪数额和量刑数额区别开来.就定罪数额而言,根据共同犯罪“一人行为共同承担”的原则,应以共同犯罪所得总额认定；就量刑数额而言,应当在共同犯罪所得总额所达到的量刑基础上,综合考虑分赃数额、参与数额、负担数额等方面予以考量.（3）由于“拆东墙补西墙”的现象普遍存在于集资诈骗中,对此类诈骗的数额的认定应扣除案发前已经返还的数额,以实际未归还的数额作为定罪的根据.

2.以利益纽带为实质标准,以要约邀请为形式标准,判断是否属于“向社会公众募集资金”

在司法的实践中,只要行为人是通过向社会散布信息或通过熟人的介绍等方式来吸收资金,并导致其吸纳资金的信息在社会层面传递,就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意.因为在这种情况下,无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿,其行为已经不是与特定主体签订民事借贷合同,而是向社会不特定对象吸纳资金.

在相应的集资诈骗罪中“向社会公众募集”一般具备三方面的特征：（1）募集资金的对象多维,既包括不认识的人,也包括亲戚朋友以及他们介绍的亲戚朋友.如果行为人没有要约邀请,而只是向不同的个人单独提出要约,单独进行协商,即使单独的个人与行为人原本不熟识,即使不同的个人具有多数性,但由于行为人实施的是针对个人的要约、承诺行为,因而不属于“向社会公众募集资金”.（2）资金募集对象并非是的,它可以随着行为人的社交圈大小、信誉高低、利率高低而变化；（3）资金募集的对象是共同的,投资人看中的是经济利益,这是最重要的特征,也是判定是否属于向社会公众募集资金的根本要素.

3.用“点线法”判别“非法占有目的”

“非法占有”是行为人的主观心态,在没有供述的情况下,需要办案人员运用推定的方法予以判定,这必然会导致个案认定的不同结果.若有统一的认定标准,就能大大减少这种现象.我们可以从集资理由、集资方法、履约表现和违约后态度以及整个集资活动的整体综合表现来判别其主观目的.首先要看集资行为人的集资理由是否正当,即集资行为人有没有真实的集资需要.再看要看行为人的集资方法是否妥当.最后要看行为人是否有履行合同的诚意.

(二)对民间借贷制度的完善策言

1.制定民间借贷的专门性规范——《民间借贷管理条例》

建议国家尽快制定或者出台《民间借贷法》或《民间借贷管理条例》等相关法律法规,使个人、企业之间的民间借贷活动拥有合法的法律地位,并为其行为提供较为明确的法律后果预期.《民间借贷管理条例》具体可包含如下内容：

（1）明确民间借贷法律地位以及借贷双方的权利义务.通过法律保护,将民间借贷与、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等违法犯罪行为区分开来,打击、遏制放与集资诈骗等行为的发生,使得社会资金得以有效的运作与流动,为民间借贷市场的发展提供合理的法律制度保障.

（2）在允许民间借贷利率市场化的前提下,根据各地经济现状,对最高利率予以指导.同时辅以相应的制度安排来降低可能由此引发的风险.

此外还要创新监管制度,将民间借贷纳入正规的监管范畴.

2.修改《刑法》有关金融犯罪的规定

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定了入罪的数额,但随着经济的发展,人们的闲钱越发增多,尤其是在经济较为发达的地区集资人完全可能通过向极少数几个人集资便可达到《解释》规定的入罪门槛.因此,建议提高非法吸存公众存款罪和集资诈骗罪的入罪门槛,或者在法律中规定一个上限,然后各地区根据自身的经济实情再出台相关的规章制度.

3.构建规范的民间借贷制度

（1）对已经存在的合会、村镇银行、贷款公司、典当行、投资公司等民间借贷组织进行合理引导.对传统的合会组织可以引入登记对抗制度以加强政策规范.对以村镇银行为代表的地区性金融机构可以根据不同地区民间借贷市场的发展情况,放宽民间资金准入的标准.

（2）建立以市场为核心的民间借贷登记制度.市场登记规则可具体包括如下内容：借贷时要填写民间借贷登记表,并附上签订的书面贷款合同等必要性文件；登记的借贷利率应符合国家或地区的政策,不受保护,若实际中的借贷利率与登记的利率不一致,以登记的借贷利率为准；登记的借贷资金原则上不能转借,转借一经查实,则没收全部借款并处予处罚；未在监管部门登记的民间借贷交易不受法律保护.

（3）明确民间借贷监管主体,制定民间借贷监管制度.在现实生活中,民间借贷肩负着本区域内企业和居民的资金融通职责,带有明显性的区域性特点.所以监管上必须发挥地方政府的作用,尤其是各级金融办的监管职能,形成“双线多头制”的监管方式.同时,进一步明确民间借贷监管部门,明确监管部门职责、权限、管理方式、管理程序等具体监管问题,对民间借贷资金的流动方向、数额、风险等各个方面都做到全面有效的监督管理.在此基础上,还要加强民间借贷行业的自我监管,发挥行业自律的作用.（4）完善民间借贷保险体系,防范民间借贷风险.其一是要规定民间金融机构要为存款人提供相应的社会担保,以保障存款人利益.其二是要建立并完善民间借贷市场的退出机制,对于退出的条件,退出的程序以及退出的后果等方面做出符合市场实际状况的规定.

五、结语

近年来,我国的经济飞速发展,而集资诈骗罪作为一种严重的经济犯罪,严重扰乱了金融秩序.为此,我们一方面要通过完善金融制度,为公民提供更多的投资渠道,为小企业提供融资的合法途径；另一方面要从立法上划清集资诈骗罪与民间借贷的界限,通过法律制度的完善来规范我国的民间借贷制度.只有从根本上解决问题,才能促进经济的发展与社会的稳定和谐.

注释：

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