有限合伙企业内部治理问题探析

摘 要：有限合伙企业所包含的人资两合的特点与有限责任和无限责任的结合,使其能满足不同投资者的不同需求,因此自其创设起便受到了投资家们的青睐.如今法律对有限合伙的明确规定是顺应市场经济作出的自然选择.因此,探析其内部治理问题对于有效推动有限合伙企业的良性运作,促进产业经济的发展有着重要的意义和价值.

Abstract：Thelimitedpartnershipincludespersonalnatureandcapitalnaturewiththebinationoflimitedliabilityandunlimitedliabilitymakesitcanmeetthedifferentneedsofdifferentinvestors,whichioredbytheinvestorssinceitscreation.Itisnaturalselectiontoadapttothemarketeconomyforthelawtotheclearprovisionsofthelimitedpartnership.So,analysisofitsinternalgovernanceissueshasimportantmeaningandvaluetoeffectivelypromotethehealthyoperationofthelimitedpartnershipenterpriseandpromotethedevelopmentoftheindustrialeconomy.

关 键 词：有限合伙；合伙协议；内部治理

Keywords：limitedpartnership；partnershipagreement；internalgovernance

中图分类号：F272文献标识码：A文章编号：1006-4311（2013）10-0123-03

0引言

有限合伙制度作为一项历史悠久的商业组织形式,自欧洲中世纪发源起,逐渐成为一种灵活有效的商事经营方式.有限合伙企业是我国立法学习国外先进法律制度的成果之一,拓宽了公民创造财富的方式,适应快速发展的社会经济,应当给予积极的评价.同时,有限合伙并非是我国经济发展运行当中源生的制度,而是从外国移植而来,所以对于新的法律制度适用,规则设计是非常重要的,否则达不到立法旨意所设想的情况.

在当下中国,有限合伙人作为合伙企业的投资者,往往受传统思维的影响和对有限合伙制度的陌生,在经营时会有超越有限合伙协议的行为,对合伙企业构成实质上的控制或影响.这种情况使得有限合伙企业内部治理出现混乱,给有限合伙企业的运作带来新的挑战.

1有限合伙企业内部关系

我国《合伙企业法》规定：有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是,法律另有规定的除外.比较美国最新修订的《统一有限合伙法》,其中并未对有限合伙企业人数作出规定.我国之所以如此规定,笔者认为有限合伙作为移植而来的商事组织形式,我国理论和实践界尚未做好充足的准备,采取较谨慎的态度也未尝难免.就目前我国股权投资基金所采用的组织形式而言,股权投资基金主要包括有限合伙制、有限公司和股份公司制和契约制等类型.基于立法背景和社会实践,有限合伙企业之内部关系亦从如下两方面予以分析：

1.1合伙企业内部的责任分配损益分配,是指合伙企业财产的增加和减少在合伙人之间的分配.合伙企业是由普通合伙人和有限合伙人组成的,亦即二元结构,而责任的分担也由结构的二元制导致在普通合伙人和有限合伙人之间有所区别.

从上文的分析可以看出有限合伙企业的特殊之处,其本质是一种合伙,尚不能摆脱合伙的一般规则的适用,但有表现出与普通合伙截然不同的面貌——即有限的责任.此处应与公司制下的有限责任予以辨析.

有限公司和股份有限公司之所以仅承担有限责任,是因为公司具有独立的法人资格.合伙不具有法人资格,“传统观点认为合伙就是一种合同关系,它是自然人与法人组合进行民事活动的特殊形式,并不具有民事权利能力,因而不能成为民事主体”①.大陆法系国家普遍不承认合伙具有法人资格,合伙人亦以自己财产承担无限责任.而有限合伙并非大陆法系国家所创制的法律制度,实乃在商业社会的运作中分散风险承担所产生的一种特殊的组织形式.有限合伙人的有限责任是一种商业惯例,但这种看似违背公平的风险承担方式,却因为其灵活和便捷生存了下来,直到十九世纪末二十世纪初由一种商业惯例走入法典当中.②洛佩斯评论到：“这种经营方式虽然好象是不公平的,但是在12和13世纪,生命是廉价的,资金则非常短缺.康孟达的一个变化形式是海上合伙,在这里,从事航行的合伙人提供三分一的资金,不从事航行的合伙人提供三分之二的资金,双方平分利润.”③所以,有限合伙人并非像公司那样具有法人资格而承担有限责任,而是一种商业上的惯例为法典所固定化.

1.2合伙协议我国《民法通则》规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议.《合伙企业法》规定：设立合伙企业,应当有合伙协议.美国《统一有限合伙法》中认为合伙协议是关于规定合伙组织事务的任何书面的或口头的有效协议.④有限合伙协议是合伙组织存续的前提和基础,是全体合伙人共同的意思表示,其作用主要是规范合伙人之间的内部关系.合伙协议的生效,需经全体合伙人签名.经全体合伙人协商一致,可以修改或者补充合伙协议.通过合伙人协议中的安排,在合伙人之间得以区分有限合伙人与普通合伙人,所以在有限合伙人内部识别中合伙协议无疑是最有力的证据.为使内部人之间的合伙人资格安排得到确认,在有限合伙企业登记时,要求提交合伙协议.⑤《合伙企业登记管理办法》规定：合伙企业经依法登记,领取合伙企业营业执照后,方可从事经营活动.合伙企业的登记是设立合伙企业的必要条件,登记可以看作合伙企业的外部识别,交易相对人可以在工商管理部门查阅到合伙企业登记时合伙协议所记录的内容,继而明确合伙企业的组织形式.但是,这就会出现一个问题,即登记内容与合伙协议出现相违背的情况.如果仅依据合伙协议来鉴别合伙人的身份,会有失严谨.因为,合伙协议作为合伙人之间的契约,不具有公示的效力,交易相对人难以了解.合伙协议对于交易相对人的隐秘性,会给有限合伙人逃脱无限责任留下空间,损害相对人的利益,增加交易的风险.

笔者认为,出于保护交易相对人的利益和维护交易秩序考虑,在有限合伙企业与交易相对人发生纠纷时,合伙协议对于工商部门的登记不具有对抗的效力,合伙人不能以合伙协议拒绝履行自己所负担的债务.但是,在合伙企业内部关系的识别中,合伙协议应作为区分合伙人身份的基础,具有识别合伙人身份的功能,无非是有限合伙人身份的有力证据.

2合伙企业事务的决策和执行

2.1普通合伙人与有限合伙人之比较《合伙企业法》规定：有限合伙企业至少有一名普通合伙人.以股权投资基金所采用的组织形式为例,有限合伙企业一般由一名或少数普通合伙人作为基金的管理者,其出资仅占10%或更低的份额,有限合伙人是基金的主要投资者.合伙关系实质上是写作技巧关系在合伙领域的延伸.⑥在有限合伙企业中,有限合伙人和普通合伙人共同出资,普通合伙人担任有限合伙财产的管理人,为有限合伙以及其他合伙人的利益管理财产,获取收益,普通合伙人扮演着有限合伙财产受托管理者的角色.就普通合伙人而言,其选择与有限合伙人以有限合伙制形式成立有限合伙企业,表明其对有限合伙内部治理结构存在明确的诉求,即获取的经营管理权或者投资决策权.该诉求不仅与其收益直接相关,也符合普通合伙人对有限合伙企业的债务承担无限连带责任的制度.

如上文所述,有限合伙企业中的普通合伙人是合伙财产的受托管理的角色,有限合伙人基于对合伙管理人的信任而与之签订有限合伙协议,通过管理者的决策和执行来获得高额利润.基于类似信托或投资的关系,有限合伙人本应退出合伙企业的管理层,避免对合伙事务决策和执行带来不必要的干扰,否则有限合伙人与普通合伙人之间则变成共同经营、共同管理的关系,有限合伙名存实亡.如果有限合伙人直接参加了合伙企业的经营管理,则该合伙人就应转为承担无限责任.这样的组织形式,使得有限合伙人不必要陷入合伙企业的管理事务中去.其所期待的仅是到期所分得的利润,所以有限合伙人与普通合伙人相比较,具有相对的独立性.

2.2普通合伙人与有限合伙人内部治理中所存在的问题普通合伙人是合伙事务的执行人,有限合伙人对于合伙企业的事务不具有管理和决策的职权,但是有限合伙人有不满足于于目前《合伙企业法》中对有限合伙人被动参与合伙企业治理结构的安排,往往会通过各种途径扩大其对合伙企业的影响力,参与企业的治理,甚至拥有最终决策权.

有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业.有限合伙人扩大自身对合伙企业影响力的行为容易造成对合伙企业实质上的治理,违反的有限合伙人不执行合伙事务的规定.有限合伙人的有限责任保护可能会因其执行有限合伙企业的外部事务而丧失,甚至因其行为导致其向有限合伙企业或其他合伙人承担赔偿损失的责任.同时,容易造成“公司僵局”的情况.公司僵局,是指“公司的活动被一个或多个股东或董事的派系所停滞的状态,因为他们反对公司政策的某个重大方面”,⑦由于有限合伙人对于有限合伙企业对合伙企业经营决策权或投资决策权的介入及牵制,导致各方最终在有限合伙企业内部治理结构中可能会形成僵局,而该种僵局将会直接导致合伙企业陷入不利的境地,甚至给有限额合伙人自身造成损失.

虽然有限合伙是一项古老的商业惯例,但对于我国来说一个全新的事务,投资人对于有限合伙制度不熟悉.在这种背景下,出于以往公司制的惯性思维,难免会出现上述合伙企业内部治理的问题.同时,有限合伙制度刚刚在我国建立,大多数机构面临起步不长、历练较少的状况.作为普通合伙人身份的企业经营者或基金管理人,经验不够丰富,尚不能够获得投资者的信任,难免使得投资者“越俎代庖”.

3有限合伙企业内部治理问题建议

《公司法》中对于公司内部治理作出了明确细致的规定,而《合伙企业法》的条文过于空洞,增大了纠纷产生的可能性,并且在内部治理问题产生时也没有可以遵照的可行性规范,仅靠合伙人的腕力或法官的自由裁量,易造成乱象丛生的情况,违背了商事活动交易迅捷原则.有限合伙企业内部治理的核心问题,就是明确有限合伙人对于有限合伙人“执行合伙事务行为”的范围.“执行合伙事务”在美国有限合伙法中一般被称为“参与合伙事务的控制”或者“参与合伙的经营管理”.⑧从美国1976年《统一有限合伙法》来看,关于控制规则的规定,减少了丧失有限责任的适用范围,即扩大了有限合伙人执行合伙事务行为的范围：只有达到参与控制有限合伙的程度时才会丧失有限责任的保护,同时明确列举了一系列有限合伙人可以合法参与有限合伙事务的事件,即著名的“安全港条款”.1985年修订的《统一有限合伙法》扩大了“安全港条款”的范围,扩大了对有限合伙人的保护.

新的《合伙企业法》借鉴了美国“安全港条款”,但是相比较之下,《合伙企业法》仍有两点不足之处：

①回顾美国《统一有限合伙法》的修改过程,可以发现“安全港条款”从无到有,并扩大了有限责任的适用范围.但是我国有限合伙有限责任的适用条件还停留在初级的阶段,不利于有限合伙人合法的参与企业的治理当中.若法律未给有限合伙人以有效的参与管理的途径,那么他们一定会凭自己的方式来实现,此将会导致治理纠纷的发生.有限合伙人参与企业的管理以及有限责任的扩大化,是当今世界很多国家的做法,立法应当与时俱进,察觉到有限合伙人的要求,为他们开辟一条合法有效参与企业管理的途径,扩大有限责任适用的范围,而不是一味的打压或禁止.②《有限合伙法》并未包括“合伙人会议”或“咨询委员会”等类似决策机构的内容.二者是我国合伙企业中普遍设立的机构,合伙人会议负责批准普通合伙人转让有限合伙权益、解散和清算等事宜,咨询委员会对合伙企业的重大事项拥有最终决定权.在美国的有限合伙企业中,虽然也存在类似的机构,但对于合伙企业的经营行为并没有最终决定权,只能提出自己的建议,普通合伙人并没有必须采纳的义务.决策机构的权限过大,会导致有限合伙人与普通合伙人产生矛盾,使得合伙企业陷入困境,势必影响正常发展.

4结束语

有限合伙企业的优点在于,有限责任与合伙制度的结合.对大多数投资者来说,最理想的商业组织形式是可以结合合伙的纳税优势和公司企业中的有限责任的特色,有限合伙则正是兼具了这两个优势.有限合伙人权利义务的厘定,关键是合伙协议的内容之明确以及合伙企业运作中有限责任的范围.普通合伙人与有限合伙人在对合伙企业事务执行上是互相博弈的两方,但是普通合伙人理应是合伙事务的执行人和具体决策者,内部治理的纷争在于双方权利义务的相互交错、划分不清,若不能正确的磋商与妥协,最终不利于企业的发展.在这方面,《合伙企业法》对于有限责任的边界应当有所扩展,注重可操作性细节的规定,而非徒留形式层面.

注释：

①《非法人团体研究》,石碧波,法律出版社2009年版,第331页.

②1822年,美国纽约州制订了全美第一部有限合伙法；1916年美国颁布了《用以有限合伙法》；英国于1907年颁布《有限合伙法》.

③（美）哈罗德；伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方,高鸿钧译,中国大百科全书出版社1993年9月版,第429页.

④REVISEDUNIFORMLIMITEDLIABILITYCOMANTACT2006102（13）110（a）.

⑤《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》2007年第六条.

⑥《英美写作技巧法研究》,徐海燕,法律出版社,2000版第324页.

⑦鲍为民.《美国法上的公司僵局处理制度及其启示》,法商研究2005年第3期.

⑧刘庆飞.《论有限合伙人的“执行合伙事务行为》,政治与法律2007年第2期.