常规行政决策的过渡性表征应对

【摘 要】当前政府行政决策运行问题凸显,从公法学的视角切入可得出新的解决方案.行政决策可以细分为常规行政决策与非常规行政决策两类,因常规行政决策的可控性特征突出,便更容易被纳入法学研究范畴,故以此为切入点,论证其过渡性特征,并指出了应对之道.

【关 键 词】行政决策公法学法治宪政

以行政决策运行程序是否固定,是否可以规范化以及事务类型的惯常性为标准,可将行政决策划分为常规行政决策和非常规行政决策.非常规行政决策,即不能规范化或以既定的程序进行规范的行政决策,它的运行规律难以统一,有极大不确定性,进行程序规制的空间不大,即“特事特办”,如突发性事件的决策等.①常规行政决策,即运行程序固定、能予以规范化的行政决策,如行政许可、行政处罚中的决策等.它相对成熟易操作,可通过多次决策较好把握其运行规律,将目标、拟订方案、评估选优、反馈完善等各步骤环节确定下来,从而制定普遍程序,可直接适用行政程序法典的规定.换而言之,常规行政决策可以在方法、手段和技术不断发展的情况下朝着准确高效方向发展,应用范围可不断扩大.常规行政决策可被定性为“准行政行为”,这是将其纳入法治化路径的理论支点.

常规行政决策在公法上的可控性

行政决策属于行政机关裁量空间范围,又涉及政治体制,法律始终视之为“雷池”而恪守自己的固有领域.就传统公法学而言,对行政决策从技术角度进行控制显得困难重重甚至逻辑冲突.行政决策运行失控的问题严重,决策法治化是解决问题的关键.

依法治国的核心是依法行政.法治作为一种政治的形式,实质是对政府的规范.从各国实践中可凝练出法治的普适性原则,即政府服从法律、行政受法的支配,而这一原则被概括为“行政法治”,即“政府的一切权力(职权),只是为社会谋幸福,因而不应是专断的和凭一时高兴的,而应根据既定的和公布的法律来行使”,②法治首先演变为如何控制行政权的问题.③常规行政决策蕴含的诸多因素均在公法考察范围之中:④

第一,决策是行使公权力的行为.决策由行政机关做出,具有公权力性质,决策对象是国家、社会和地方的公共事务,具有公共性,决策具有权威性、强制性特点,对相对人有确定影响力.行政法的控权功能,将常规行政决策纳入行政法治的轨道是必然趋势.

第二,行政决策具有裁量性.现代行政中,绝对羁束行政行为极其少见,自由裁量权的大量存在且又有被滥用的可能.这要求行政决策主体的行政决策行为不仅符合法律规则,而且还应该符合法律原则与精神.任何一种权力都具有一种无限延伸和膨胀的本性和趋向,这种扩张的力量是无止境的,除非受到其他力量的限制.恰如孟德斯鸠所说“有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才停止”,⑤公法的主要功能就在于降低权力滥用的可能性.

常规行政决策的过渡性表征

我国决策体制历经变迁,但由于与法治要求相差甚远,常规行政决策至今仍未真正步入现代化,或者说是仍处于向现代决策的过渡阶段,其表征如下:

其一,传统决策文化的深刻侵蚀.“法自君出”的权法意识阻碍了现代决策的法治化进程.古代封建社会虽有着卷帙浩繁的法典,但无不充斥着人治因素,渗透着强烈的道德意识.“律”、“令”是形而下的,是统治者管理民众的工具,故民众对权力的约束极其有限.最高统治的皇权历来高于法律,圣旨就是法律,导致法律无力制约权力,以权代法、以权压法、以权乱法、以权废法的现象比比皆是.权大于法的治理观念对当代中国行政决策领域的负面影响甚大.

其二,我国现代行政在常规行政决策程序中的摇摆.第一,决策公开程序缺失.在理论研究中,参与都是核心概念,其对应,有重要作用.意见的自由表达有其自身的价值,这是因为它有助于实现道德主义、道德判断和良好生活,就此而言,它类似于过程中其他一些极为重要的权力.我国政府内部有诸多成文和不成文决策惯例,但很少用法律确定某种程序并将公众参与作为程序内容.另外,专家与辅助机构参与力度仍很小.他们往往按照领导意图行事,难以取得话语权.第二,决策程序执行的虚化随意.程序在法治社会中具有特殊的意义,正义不仅要得到实现,而且还应该以看得见的方式实现,行政决策的过程也同样需要公正的程序.决策过程一般分为四个阶段:搜集情况、拟定计划、实施计划、评估修正.⑥离开了法定程序设计,其理性正义也就无法实现.目前,我国的决策程序仍停留在政策性或方针性阶段,如党的十五大明确提出“要把改革和发展的重大决策同立法结合起来,推进决策科学化、化,提高决策水平和工作效率”,但究竟怎样实现这些要求,并无明确规定.并且,我国并没有统一的行政程序法典,多数的行政行为执行过程中都缺乏科学理性决策程序依据.第三,决策问责程序的模糊缺失.弗雷德里克莫舍曾经说:“在公共行政和私人部门行政的所有词汇中,责任一词是最为重要的”,但是,目前我国情况是决策主体权限不清,责任不明,决策权力的滥用且决策者常常极易推卸责任.

常规行政决策失范的应对:回归宪政主义

宪政主义简释.在宪政主义中,个人权利是否在价值序列和制度安排上被考虑是对政治制度的一种最根本的、在先的约束.为实现宪政限制权力和保护权利的实质性目标,法治自然成为宪政的“题中之意”.某种意义而言,法治与宪政可以说是同义词,“依法治国”就是“依宪治国”,反之亦然.⑦值得注意的是,法治的一个涵义是分权.因而分权成为宪政与法治国家的一项共同原则――不见得要采取美国特定的“三权分立”,但至少是某种形式的分权.法治的核心是强调“他律”,即公民对权力的控制和权力之间的相互控制.因此,它要求在权力内部建立相对分散于独立的权力中心,以实现不同权力之间的相互制衡.在此,“独立性”是相当重要的,因为不独立的话,有效的制约就难以实现.任何国家权力都具有立法、执法和司法三大职能,因此将三种权力和实施部门分开并给予其相应的独立地位,是宪政主义的精髓所在.

宪政主义对常规行政决策的规范.常规决策程序应为公法规范所控制,常规行政决策完全可为程序规范来控制,其程序内容应包含决策程序与救济程序.关于程序设计的具体规定著述颇丰,不再赘述,本文主要关注如何重建我国常规行政决策的法律价值取向以引导程序制度的建设,即当前我国的行政决策程序优化应理性地回归宪政主义:以行政分支在宪政分权框架中的定位为突破口,以规范和控制行政分支在三权定位中的行政活动为依托,以最终实现最广泛与深刻的人权保护为目的,在宪政主义的分权本质深刻诠释中寻求程序的前途.现代社会关系规模宏大且极其复杂,政府作为资源整合者,其行政决策范围不断扩大,行政决策的难度也在明显加大,任何决策都是由多种变量构成并相互发生作用的复杂系统,决策者所面临的难题无法完全用本人的经验来胜任,往往需要集体的智慧并借助于综合的科学技术手段.将宪政主义作为常规决策程序的依托,是常规行政决策程序优化的当务之急.

其一,回归宪政主义解决行政决策范围日益膨胀带来的一系列问题.行政决策范围的扩大不是无原则的,必须符合权力分立中的行政活动的宗旨和本质,不可超越行政界限,不可滥用行政权力,谋可为之事.以此为原则将解决政府职能变革带来的决策范围重构的难题.

其二,回归宪政主义解决政府决策的合理性难题.政府也是有限理性的.人组成的政府的处理能力是有限的,行政决策同样是有限理性决策,这样的有限理性决策需要宪政分权模式下程序规范的制约平衡,否则行政决策极易走向变异,进而失控.

其三,回归宪政主义兼顾行政决策与权利保护问题.宪政主义的终极价值即是保护人权.在代表制时期,国家行政权由政府行使,政府向议会和人民负责.政府并不要求人民直接参与国家行政权或者其他国家权力的行使.⑧随着行政权力向社会转移以及公民参与国家行政管理,代表制的行政运作模式也就不能满足权利保护的需要,公民不再仅仅通过其代表而是自己直接参与到国家权力的运作过程,公民为他人所代为行使的权利得以回归.公民参与程序的深浅和在多大范围内能有效地决定决策方针,也是衡量一国行政决策理性程度的基本标准,更能兼顾人权保护的需要.(作者分别为西南政法大学行政法学院博士研究生,重庆市城口县法院院长)

注释

①孙秀君:《决策法学》,北京:人民法院出版社,2000年,第338页.

②[英]洛克:《政府论》(下篇),北京:商务印书馆,1982年,第86页.

③罗豪才:《行政法学》,北京大学出版社,2000年,第6页.

④李迎春:“行政法视角下的行政决策”,《行政法学研究》,2007年第4期.

⑤[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),北京:商务印书馆,1961年,第154页.

⑥[美]赫伯特西蒙:《管理行为》,北京经济学院出版社,1991年,第124页.

⑦张千帆:《宪法学导论》,北京:法律出版社,2004年,第52页.

⑧姜明安:“新世纪行政法发展的走向”,《中国法学》,2002年第1期.